山西德昭律师事务所

———试论单纯程序违法后的行政复议机关要求重新作出具体行政行为是否受到“不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规制

案情简介：2020年9月，某高速交警大队在行政执法过程中，发现大车司机张某有在高速公路上驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的车辆的违法行为，遂依法对其作出扣12分、罚款1000元的行政处罚。

后该司机以交通警察在对其行政处罚过程中存在程序违法行为为由向该交警大队的上一级机关某交警支队提起了行政复议，经复议机关审查，该交警大队在此次行政处罚过程当中确实存在部分程序违法的情形，遂作出“确认被申请人的具体行政行为违法，撤销该具体行政行为并责令被申请人在法定期限内重新作出具体行政行为”的复议决定。

接着，该交警大队按照复议决定和相关法定程序，对其重新作出了扣12分，罚款1000元的行政处罚决定。该大车司机对重新作出的处罚决定不服，认为该行为违反了《中华人民共和国行政复议法（2017年修正）》第28条第2款之规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”要求撤销该行政处罚。
争议焦点：本案中该交警大队第二次作出的行政处罚决定是否违反了《行政复议法》28条第2款的规定，是否要对该具体行政行为予以撤销呢？

笔者认为，针对单纯的程序违法行为，在复议决定确认该具体行政行为违反法定程序，对其进行撤销并要求重新作出具体行政行为后，重新作出的具体行政行为不应受到《行政复议法》28条第2款规定的限制，本案中交警大队第二次作出的处罚决定是合法有效的。主要理由有两点：

1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”

因为本案不属于行政复议前置的范畴内，因此行政相对人可以不经过复议而直接提起行政诉讼，所以我们假设本案中行政相对人对首次的行政处罚并未提起行政复议，而是直接向人民法院提起了行政诉讼。结合本案的实际情况来看，本案中该行政相对人的违法事实清楚、证据确凿、对其作出处罚所适用的法律依据正确，仅是行政机关在处罚过程当中有部分程序违法的行为。

笔者在参考了部分法院对类似情形所作的判决后发现，对于此类案件一般是“确认该具体行政行为违法，撤销该具体行政行为并责令被告在一定期限内重新作出行政行为。”根据上述两款规定可知，违反法定程序，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出的行政行为不受“不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”规定的限制，也就是说，在撤销该具体行政行为后，行政机关是可以对其重新作出相同的行政行为的。

 

因此，笔者认为，据上述规定的精神，复议机关以程序违法撤销原行政行为，原行政机关重新作出行政行为也不应受《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定的限制，其仍旧可以作出与原具体行政行为相同的行政行为。

2.《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正”；公安部《公安机关内部执法监督工作规定》第十三条规定：“在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。”

从上述规定可以看出，本案中作为该交警大队的上级机关的交警支队，是享有自行纠错的权力和义务的。故其在发现对行政相对人所作出的行政处罚决定存在程序违法的情形后，有权力和义务进行纠正，所以其在复议决定中确认了该行政行为违法，对其进行撤销并要求重新作出新的行政处罚决定，实质上是进行自行纠错的一种行为，因此，这也是原行政机关重新作出行政行为不应受《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定的限制的原因之一。

行政机关作为依法行使国家权力、执行国家行政职能的机关，在履行具体行政行为的同时，可能存在认定事实不清、收集的证据不足、适用的法律依据错误、违反了法定程序甚至滥用职权的行为。因此我国也制定了一系列法律法规来预防和约束这些行为的发生。

 

但是，在预防和约束这些行为的同时，也要树立行政机关的权威，若仅仅以程序违法为由便将违法事实清楚、证据确实充分、法律适用准确的行政行为撤销，使得大量的违法行为人逃脱法律的惩罚，我想这也是对立法本意的违背。

律师介绍

郭晓宁，山西德昭律师事务所专职律师，具有深厚法学理论功底和诉讼实操经验，办案风格严谨、勤勉敬业，竭力维护每位当事人的合法权益。执业以来，主要致力于刑事辩护、民商事诉讼以及法律顾问单位服务，现担任山西省公安厅交通警察总队高速一支队、太原万达广场有限公司、青岛啤酒（太原）有限公司、霍州煤电等多家大型企事业单位法律顾问。

部分亲办案例：

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某非法处置查封、扣押、冻结的财产案（检察院撤诉）

康某掩饰、隐瞒犯罪所得案（涉案金额六百余万，判处缓刑）

夏某某合同诈骗案（涉案金额九十余万，成功判处缓刑）

孔某某过失致人死亡案（成功判处缓刑）

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