生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。

　1.主体标准

　　(1)自然人。一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

　　(2)单位。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知自己生产、销售伪劣产品的行为违反法律规定;

　　(2)志因素：希望。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　一在产品中掺杂、掺假;或

　　——以假充真;或

　　一以次充好;或刑法分则

　　一以不合格产品冒充合格产品的行为。

　　(2)情节(数额)标准

　　根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十六条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)伪劣产品销售金额五万元以上的;

　　(二)伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的;

　　(三)伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

　　根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

　　伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

　　伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

　　生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚：

　　(一)生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的;

　　(二)生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。

一、“销售金额”的正确理解

　　“销售金额”是认定本罪的关键，2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对此作出明确规定：“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入o"据此，销售金额包括：

　　第一，生产者、销售者出售伪劣产品后所得的违法收入。“所得的违法收入”是指已经实际得到的违法收入，包括货物已经销售出去得到的全部或部分货款，或者货物还没有发出得到的预付款和定金。理论上对销售金额是否局限于已经销售的伪劣产品上曾存在不同意见，如，一种意见认为销售金额是销售伪劣产品而进行的投资(成本)及其增值;①另一种意见认为销售金额既指实际已销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。②司法解释对此作出了明确界定，即必须是已经销售的伪劣产品的金额。从立法的本意来讲，司法解释是正确的。立法者使用了“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;……”的语言，显然是把销售金额规定为实际销售出去的产品金额，因为只有这样，才能使立法的内容完全得到落实，即一方面可以据以确定客观、明确、稳定的销售金额，另一方面又可以保证依法对行为人判处具体的罚金数额。而将尚未销售而可能销售出去的产品金额也当作销售金额的内涵，则上述两方面的立法内容均难以落实，从根本上说，是违背立法的本意的。③另外，从销售金额本身的字义上来看，销售金额应是因销售而获得金钱的数额。实际销售是销售金额产生的前提，没有销售，哪来的销售金额?“尚未销售而可能销售出去的产品金额，实际上只是一种主观上推断出的数额，一般是以成本为基础，综合影响销售量的诸多因素而估算出来的，而且还具有可变性，会随着供求市场的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害，但在本质上与‘销售金额’却是两个完全不同的概念，不能混为一谈。如果由于主客观原因，伪劣商品最终根本没有进行销售，那么，所谓的‘销售金额’也就永远不可能变为现实了o"④

　　第二，生产者、销售者出售伪劣产品后应得的违法收入。“应得”，指行为人已经出售伪劣产品，按照合同或者约定将要得到的违法收入。对于已经交付货物的情况，双方约定的货款自然属于“应得”，但是，如果双方签订了合同，但并没有交付货物，这种情况下合同约定的货款是否属于“应得”，则存在着不同意见。有的学者认为，销售金额应当包括因签订合同而即将获得的金额或者说是销售合同上规定的货款，即“应得款”o其理由主要有三点：一是签订销售伪劣产品的合同本身，诱致了其他不正当竞争现象，破坏了市场经济竞争规则，危及其他企业的生存和发展，这符合生产、销售伪劣产品罪的本质特征，即破坏社会主义市场经济秩序;二是刑法规定生产、销售伪劣产品罪也是为了保护消费者的合法权益，而签订销售伪劣产品的合同，实际上已经侵犯了消费者(买方)的合法权益，即使对方事后认识到行为人所销售的是伪劣产品因而解除合同，也必然会带来不利的影响;三是买卖合同原则上是诺成性合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，以双方当事人意识表示一致时起即成立，当事人交付标的物、

　　① 谢望原：《论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额》，载《中国刑事发杂志.》l999年第3期。

　　② 郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解析>，中国检察出版社2000年版，第50页。

　　③④参见史卫忠：《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，载《刑事司法指南》2000年第4.辑. ，刑法分则支付价款的行为是一种合同义务。①针对此，有观点认为“销售金额意味着必须先有销售行为，无销售行为则无所谓销售金额。也就是说，销售金额是销售行为完成后的结果。判断销售行为是否完成应以该产品是否被交付给销售者或消费者为标准”o②持该观点的主要理由有：(1)从刑法规定生产、销售伪劣产品罪的现实要求来看。肯定论的主要理由就是签订销售伪劣产品的合同本身破坏了社会主义市场经济秩序，侵犯了消费者的合法权益，这符合生产、销售伪劣产品罪的本质特征。应当承认，这种对签订销售伪劣产品合同行为社会危害性的认识是正确的，但是，将其作为“应得款”而视为销售金额的论据却存在着一个明显的缺陷，即签订销售伪劣产品合同所具有的严重社会危害性只是刑法规定生产、销售伪劣产品罪的现实要求，它表明应当对该种行为进行严厉打击，但并不能由此必然得出“应得款”就是销售金额的结论，二者之间并不具有直接的因果关系，它们是不同范畴内的两个问题o(2)从销售金额的含义来看。销售金额是指实际已经销售出去的产品金额，这里所讲的“实际已经销售出去”，不仅仅是说产品已经开始销售或者产品已经销售出去，更重要的是说销售出去的产品已经实际转化为一定量的货币金额。签订了销售伪劣产品的合同，只是说明行为人可能得到合同所约定的产品价款，这种“应得款”还属于“可能”的范畴，并没有实际实现预期的货币价值量，因此，与销售金额的本质不相符合o(3)从销售合同的效力来看。肯定论以销售合同(买卖合同)是诺成性合同为由来论证“应得款”是销售金额，实际上也就是说，销售合同一经签订即产生效力，行为人就可以以合同为根据而获得合同所规定的产品价款，即它是最终必然要实现的。如果单就一般的销售合同而言，这无疑是正确的。但是，值得注意的是，销售伪劣产品的合同属于无效合同，它并不能产生合法合同的效力。根据民法原理，无效合同是指因不符合法定条件或违反法律规定的要求而成立的、不受法律保护、不能产生当事人预期法律后果的合同。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定o"显然，销售伪劣产品的合同完全符合这种规定。因此，所谓的“应得款”根本不受法律的保护，消费者不仅有权拒付合同约定的价款，而且还可以依法要求伪劣产品的生产者、销售者承担相应的法律责任。③我们同意第一种观点。能否记作“应得款”直接影响着定罪量刑，这说明这一数额表明着行为的社会危害程度，否则就不能影响定罪量刑。那么，该问题的关键就是看行为人签订销售伪劣产品合同这一行为是否能表明行为人销售伪劣产品行为的社会危害，以及行为人交付货物与否是否影响销售伪劣产品行为的社会危害性。我们知道，只要签订了销售伪劣产品的合同，即合同成立，就必然破坏国家产品质量管理秩序，损害买方的合法权益。根据民法的有关规定，买卖合同原则上是诺成性合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同双方当事人表示一致时即为成立，并不以标

　　① 张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》1999第2辑。

　　② 黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第1 1 1页。

　　③ 史卫忠：《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，载《刑事司法指南》2000年第4辑。 的物的实际交付为合同成立要件。另外，如果行为人签订了销售伪劣产品合同，对方预付了货款，但行为人还没有交付货物时被抓获，这一预付货款显然被记作销售金额。可见，货物交付与否并不影响行为的社会危害性。因此，除法律另有约定外，就销售伪劣产品与买方形成意思表示一致时，就应当将可能根据该合同得到的货款作为卖方的销售金额。当然，如果只有口头意思表示而不具备书面形式时，不能认定销售金额。‘

　　二、销售金额的正确计算

　　第一，关于伪劣产品的价格。生产、销售伪劣产品的具体犯罪事实比较复杂，有的只是单纯生产、销售伪劣产品，有的还假冒他人注册商标;有的是以成本的投入决定具体的销售金额;有的是直接按照其假冒注册商标的商品价格进行销售;还有的则是以明显低于其所假冒注册商标的商品价格进行销售。因此，价格的确定对于计算销售金额和重要。当然，对于价格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”，也不能简单地取中间价格来计算，可以分如下几种情况来确定：(l)实际销售价格。如果能够查明其实际销售的具体价格，原则上按照该价格计算;(2)假冒产品的价格。对于假冒他人注册商标的伪劣商品，无法查明实际销售价格的.原则上按照其所假冒注册商标商品的市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的，按照国家定价计算;属于国家指导价的，按照指导价的最高限价计算o(3)估价。如果无法查明其实际销售的具体价格，应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价o(4)销售时价格。计算销售金额，均以销售伪劣产品时的价格为标准。其中，对伪劣商品的半产品(如没有包装的假烟等)，按照成装后的成品价格计算o (5)伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪劣产品时的价格。

　　另外，可参考2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格的，按照实际销售价格或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：(1)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;(2)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算; (3)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的1.5倍计算;(4)卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;(5)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

　　第二，伪劣产品与非伪劣产品混同情况的计算。行为人将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售，如果能区分，应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计刑法分则算;如果不能区分，应视金额销售金额为销售伪产品的金额。这是因为，行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割，这种不可分割性的局面，不仅是销售者自身的责任，而且常常是他们销售伪劣产品的手段，即以部分合格产品欺诈对方，从而使对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，在这种情况下销售合格产品，本身就是违法的。所以，将不可分割的全部销售金额计算为伪产品的销售金额具有合理性。另外，在不可分割的情况下，如果认为产品的各部分都具有合格产品的可能性，那么，必然意味着没有销售伪劣产品的金额，于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪产品混杂在一起，从而逃避刑事责任。这显然不利于维护市场秩序。①

　　第三，销售多种伪劣产品情况的计算。行为人销售多种伪劣产品，应把各销售金额的总和作为定罪量刑的标准。这里应注意的是，如果行为人销售多种伪劣产品，有些伪劣产品造成了严重后果。有些伪劣产品没有造成严重后果，对于造成严重而构成他罪的，其销售金额不能计算在内。

　　第四，货值金额与销售金额并存时的计算。实践中，很多情况下，行为人的伪劣产品没来得及销售完就被查获，这就存在着销售金额与货值金额并存。这种情况下，如果销售金额达不到5万，可以把销售金额按照1：3比例折算成货值金额;如果销售金额很大，可把货值金额按3:1比例折算成销售金额0 2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》也有相同规定，伪劣产品销售金额不满5万元，但将已销售金额乘以3倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计15万元以上的，应立案追诉。

　　第五，生产、销售伪劣产品的行为已经行政处罚的，不能再计人销售金额0 2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定：多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。我们认为，所谓未经处理，既包括未经刑事处罚，也包括未经行政处罚0 2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算”o该规定实际肯定未经处理包括未经行政处理(处罚)和未经刑事处罚两种情形。如果将已经得到认可、没有撤消的行政处罚所涉及的数额也计人销售金额或货值金额，则违背一事不再罚原则。

　　三、“伪劣产品”的认定

　　尽管刑法对生产、销售伪劣产品的具体行为作了明确的规定，但是，对这些行为的认定最终还要落到对生产者和销售者生产、销售的产品是否伪劣产品的认定上。对于伪产品，比较容易认定。如果生产、销售的是现实已有的产品，只要看产品的主要成分是否一致即可;对于创新产品，就要看产品的主要成分和主要性能是否与生产者、销售者所承诺(包括明示或默示)的一致。只要不一致，就可认定属于伪产品，或者说是① 参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开载《清华法律评论》1999年第2期。

　　“以假充真”的行为。实践中，比较难认定的是劣产品。劣产品包括掺杂掺假产品、以次充好产品和不合格产品冒充合格产品，所以，并非质量不合格或者不好的产品都是刑法意义上的劣产品。认定劣产品，可以从以下几方面着手：

　　(1)不符合国家强制性标准的产品，为劣产品。强制性标准，是指保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。《产品质量法》对产品质量明确要求：不存在危及人身、财产安全的不合理危险，产品应当符合安全、卫生标准的要求。任何产品都不能存在危及人身、财产安全的不合理危险，这是对所有产品的最基本、最起码的要求。强制性标准有些是针对某一行业的产品，有些是针对所有产品的。不符合强制性标准的产品，属于不合格产品。如果不明示而销售该类产品，就属于以不合格产品冒充合格产品的行为。

　　(2)不符合生产者、销售者对产品性能、质量作出的承诺的产品，为劣产品。《产品质量法》规定产品质量应当“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”o如果在产品或其包装上注明了所采用的产品标准，或者在产品说明中明确说明了产品的功能、效用、质量状况，或者以实物样品表明了产品质量状况，这实际上是生产者、销售者对自己产品的质量、性能的承诺。这一承诺就成为判断其产品是否伪劣产品的标准。在这种情况下，产品本身是否符合国家标准、行业标准就不重要，重要的是产品是否符合生产者或销售者所作出的承诺。如果产品质量状况与承诺的不符合，就说明行为人存在以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为。

　　(3)产品质量的鉴定必须由法律赋予鉴定权的机关进行。“两高”的《伪劣商品司法解释》第1条第5款规定：“对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”根据《产品质量监督试行办法》的规定，负责产品质量鉴定工作的，一般是各级标准化管理机构。但一些特殊商品则是由特定检验机构进行质量鉴定。如根据《药品管理法》的规定，负责药品检定工作的，是各级药品检验机构;根据《食品卫生法》的规定，负责食品鉴定工作的，是各级食品卫生检验机构。

　　《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》(法(2001〕70号)规定：对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。

　　四、生产、销售伪劣产品罪与非罪的界限

　　(1)销售者明示产品存在瑕疵，不构成本罪。如果销售者销售的产品不合格或使用性能存在瑕疵而事先作出说明的，不构成犯罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪。这是因为，我国《产品质量法》第26条第2款规定：“(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;“我国《工业产品质量责任条刑法分则例》第10条也规定，达不到国家有关标准等级、仍有使用价值的处理品，经主管部门审批后，可明示为处理品降价销售，但违反国家安全、卫生、环保、计量等法规要求的，应及时销毁，或作必要的技术处理方可进入市场。可见，销售者明示产品瑕疵而进行销售是法律允许的，也即合法行为。另外，这种情况不构成生产、销售伪劣产品罪，也是因为其不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。首先，它不符合该罪客体。销售者销售明示瑕疵的产品是有关产品质量法规允许的，所以，它不可能破坏国家产品质量管理秩序。销售者明示产品瑕疵，购买者是在了解产品真实情况下自愿交易，这是公平的，也不存在侵犯消费者合法的权益。其次，它不符合该罪的客观方面。由于销售者明示了产品瑕疵，尽管产品不合格，但销售者并没有冒充合格产品去销售，所以，它与生产、销售伪劣产品的四种行为方式均不符合。最后，它不符合该罪的主观方面。销售者明示了产品的瑕疵，就不存在谋取非法利润的目的，由于行为没有社会危害性，也就谈不上去希望什么危害社会的结果发生。

　　例如，浙江某市一家乡镇企业，从1995年开始生产不锈钢保温杯，当时质量是合格的。到1996年底，有一条生产线突然出了问题，导致该厂一个批次的产品中有1/3共6200只保温杯没有保温功能。为了减轻损失，该厂决定将这批保温杯作为次品处理掉;他们在保温杯底盖上“次品”红章，并在工厂库房门口树牌“处理次品保温杯，每只15元，欲购从速。”(该厂合格品的出厂价为78元)o邻市某个体户见到该商品处理信息后，一次买走了500只次品保温杯。拉回去后，将杯底的“次品”红章擦掉，在店前打出招牌“高级真空保温杯，厂家直销，每只80元，欲购从速。”在销售时，被当地工商局查出，该个体户供认所售保温杯是次品，并举报了该保温杯厂家D很显然，该保温杯厂明示产品瑕疵而销售不合格产品的行为属于合法行为.，不构成生产、销售伪劣产品罪。当然，该个体户的行为则是违法行为，可能构成销售伪劣产品罪。

　　(2)出于过失而生产、销售伪劣产品的，不构成本罪。生产、销售伪劣产品罪只能由故意构成，如果行为人由于疏忽大意而使产品中掺入杂或假的东西或错把次的、不合格的产品当成好的、合格的产品销售的，不构成本罪。例如，甲某因受蒙蔽购进一批伪劣产品，在销售中被查获才方知自己购进的是伪劣产品，由于甲某主观上不明知自己销售的是伪劣产品，就不存在故意，也就因欠缺主观要件而不构成生产、销售伪劣产品罪。

　　(3)销售金额在5万元以上的，不一律构成犯罪。尽管刑法把“销售金额在5万元以上的“作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件。销售金额也基本上反映了生产、销售伪劣产品行为的社会危害程度，但是，不能一律把“销售金额在5万元以上”的都认定为犯罪。这里还存在着其他情节的问题，如“掺杂”、“掺假”还有一个程度问题，即“杂”、“假”与产品总量的比例，“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，这里也有一个“次”与“好”、“不合格”与“合格”的差别大小问题。如果不考虑这些问题而仅以销售金额作为唯一标准，就有关公平，就会扩大打击面。例如，行为人在1万斤蜂蜜中掺人20斤白糖，销售售金额达57000元，而另一行为人在1万斤蜂蜜中掺人1000斤白糖，销售金额达70000元的情况。如果对前者也定生产、销售伪劣产品罪，以刑罚惩处，就显得过于苛刻。对于这种情况，应该按我国刑法第13条的“但书”规定来处理，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

　　五、生产者、销售者主观上“明知”的认定

　　司法实践中，如何判定行为人认识到自己生产、销售的产品是伪劣产品，是认定生产、销售伪劣产品罪的关键。一般来讲，对于生产者来说，只要查明其生产的产品属于伪劣产品，就可推定其主观上具有生产伪劣产品的故意。因为对于生产厂家来说，其对自己生产的产品是非常了解的，并且厂家都有产品质量检验设备和相应的部门。当然，如果确实由于生产中的疏忽或质检部门的疏忽而致使生产出来的产品不合格，不能让生产者承担故意的责任。实践中，主要是对销售者的主观认识的判定存在困难。因为商品从生产到销售是一个跨越时空并可以分割开来的过程，单纯的销售者并没有亲自参与商品制造的过程，而是通过各种渠道从生产者或者其他销售者手中进货，他们之中虽不乏专发伪劣商品之财的不法之徒，但也确有一些人可能是因经验不足而上当受骗或可能因贪图紧俏与便宜而不辨真伪。①判定销售者是否认识到自己销售的产品是否伪劣产品，可从这几个方面进行综合判断：(l)看产品是否变质、过期。如果产品变质，如发霉、长绿毛，或者产品过期，则可认为销售者主观上具有故意。因为这是个常识问题o(2)看产品有无质量合格标记，标签、包装说明书。一般来说，正规产品都具有这些，如果没有则可推测销售者能够认识到自己的产品是伪劣产品o(3)看进货渠道。如果销售者是从小作坊或地下工厂等非法生产者进货，就可推断销售者明知产品是伪劣产品。因为从生产者的生产条件和环境就可知道是非法生产，自然其生产的产品也是伪劣产品。(4)看买卖双方有无正当的手续以及成交的价格。如果没有正当的手续，或者成交的价格明显低于市场价格，就可能推知销售者知道产品是伪劣产品。(5)看买卖过程中是否存在高额帐外回扣。如果违法给予回扣，则可以推测行为人具备认识因素。另外，也可结合销售者的商业主体资格、年龄、职业、阅历等方面来综合判断。

　　六、行为人主观上存在认识错误的处理

　　刑法上的认识错误，是指行为人对于自己的危害行为和与该行为有关的法律与事实情况的错误认识，即行为人主观上对于客观外在的特定法律事实的不正确的认识。②刑法上的认识错误包括法律上的认识错误和事实上的认识错误。

　　(1)法律上的认识错误。法律上的认识错误是指行为人对自己的行为的法律性质发生错误的认识。对于生产、销售伪劣产品罪来说，存在这几种情况：

　　一是行为人实施的生产、销售行为不构成犯罪，而行为人认为构成犯罪。这种情况，刑法理论上又叫着积极的错误或者假想犯罪。例如，王某开一小代销店，为了多赚点钱，其低价进一些假烟酒卖，销售额很小。后来其老伴知道后，告诉他这是犯罪。王某一听就害怕了，和其老伴一起去投案自首。这种情况，王某虽然是销售伪劣产品，但由于数量小，只是一般违法行为，根本不构成犯罪，但他却认为是犯罪。这种情况，行为人对自己行为的法律性质的认识错误不影响其行为的性质。

　　二是行为人实施的生产、销售行为构成犯罪，而行为人认为不构成犯罪。这种情况，刑法理论上又叫着消极的错误或者假想的不犯罪。例如，李某由于市场经验不足，

　　① 参见史卫忠：《生产：销售伪劣商’品、犯罪认定中的几个疑难问题》，载《刑事司法指南》 2000年第4辑。

　　② 参见刘生荣著：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第226页。刑法分则高价进一批小麦种子。为了挽回损失，李某就在种子中掺人大量非种子小麦进行销售，后被查获。李某说知道自己行为违法，但不知道自己的行为构成犯罪，如果知道就不会干了。这种情况下，如果行为人认识到自己行为的违法性或不道德性，其主观上的认识错误就不影响行为的定性;但是，如果行为人由于对自己行为事实的认识错误而导致法律认识错误，则影响对行为的定性。

　　三是行为人对自己生产、销售伪劣行为在定罪量刑上存在认识错误。例如，行为人销售假药的行为构成了销售假药罪，而行为人却认为构成销售伪劣产品罪;或者行为人销售假药的行为依法应该被判处死刑，而行为人以为只可能判几年有期徒刑。行为人的这种认识错误不影响对其行为的定罪量刑。

　　(2)事实上的认识错误。事实上的认识错误，是指行为人对于与自己行为有关的事实情况的错误的认识，这种认识也是一种法律评价，所认识的事实都是与犯罪有密切联系的刑法方面的事实。事实上的认识错误往往是导致行为错误的直接原因，对于罪过与刑事责任都有不同程度的影响。事实上的认识错误包括对象的认识错误、手段的认识错误和时空条件的认识错误几种情况。①就生产、销售伪劣产品罪来讲，事实上的认识错误主要是对象的认识错误。生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品。行为人对自己生产、销售的产品是否是伪劣产品存在错误认识会影响行为的定性。这存在两种情况：一是行为人生产、销售的是伪劣产品，而行为人认为不是。这种情况在实践中比较常见。对这种情况，由于行为入主观上不存在“明知”就阻却了其故意责任，也即不构成生产、销售伪劣产品罪;二是行为人生产、销售的不是伪劣产品，而行为人误认为是伪劣产品。例如，祝某为了牟取非法利益，低价从一厂家购进一批不合格产品冒充合格产品销售，但厂家由于失误把合格产品发给了祝某，而祝某仍以为是不合格产品，就将其作为合格产品销售了。这种情况虽然不能阻却祝某主观上销售伪劣产品的故意，但由于销售的不是伪劣产品，不可能造成社会危害，阻却行为构成犯罪。

　　七、生产、销售伪劣产品罪的既遂与未遂的认定

　　由于本罪以销售金额为构成要件，因此，伪劣产品是否销售出去成为区分生产、销售伪劣产品罪的既遂与未遂的标志。如果已经销售，则为既遂;如果尚未完成销售，则为未遂至于销售金额是否回收，则不影响既遂的认定。

　　实践中，行为人往往多次生产、销售伪劣产品，其中既有销售出去即既遂的，又有尚未销售出去的，即未遂的。按照前述“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。这一规定虽然是专门针对非法经营烟草专卖品等刑事案件制定的，但其精神可以为办理生产、销售伪劣产品罪的刑事案件参照。

　　八、生产、销售伪劣产品罪与与诈骗罪的界限

　　诈骗犯罪是指以诈骗为客观手段的一类犯罪。能与生产、销售伪劣产品罪联系在一起的是诈骗罪和合同诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在① 参见刘生荣著：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第227页。签定、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人数额较大以上财物的行为。这两个罪与本罪有诸多相似之处，如客观行为均有欺诈的性质，都为故意犯罪，主观上均有获得非法利益的目的，因而易于混淆。但是，两者的区别还是很大的：(1)犯罪目的不同。生产、销售伪劣产品的犯罪目的是获取非法利润，而诈骗罪和合同诈骗罪的犯罪目的则是非法占有公私财物o(2)侵犯的客体不同。生产、销售伪劣产品罪侵犯的直接客体是国家的生产、销售产品质量管理秩序和消费者的合法权益，而诈骗罪侵犯的直接客体是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的直接客体是合同管理秩序、市场秩序和公私财产权。(3)犯罪主体有所不同。生产、销售伪劣产品罪既可由自然人，亦可由单位实施，而诈骗罪只能由自然人构成，合同诈骗罪的主体可以由自然人和单位构成。(4)客观方面有些不同。虽然生产、销售伪劣产品含有欺诈因素，但一般只限于产品质量方面，毕竟还是一种经营活动、经济行为，而诈骗行为表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，其本身不是经济行为。

　　在司法实践中，正确区分生产、销售伪劣产品罪和诈骗犯罪的界限，关键要把握住两点：

　　第一，从主观上看有无真实交易的意图。生产、销售伪劣产品罪的行为人有真实的交易意图，进行真实的交易活动。行为人履行合同，只不过在产品质量上作了文章。而诈骗犯罪的行为人根本没有真实的交易意图，交易只不过是其诈骗的手段，一旦骗到钱物就杳无音讯，纯粹骗局。

　　第二，从客观上看是否交付了标的，以及标的有无价值。对于诈骗犯罪来说，由于行为人并非真的履行合同，而是出于非法占有对方钱财的目的，往往不会履行合同，交付标的。既使万不得已交付了标的，而标的也是毫无价值的东西。但对于生产、销售伪劣产品罪，行为人主观上只是追求非法利润，具有真实的履行合同的意图，客观上一般都交付了标的，虽然标的并非真的、好的或合格的，但也并非毫无价值，而是有一定成本的。

　　例如，被告人王某、李某、张某共同创办了一家人参加工厂。他们从1997年1 1月到1998年8月，先后与北京、济南、武汉、郑州、长沙等地的客户签订了多份供应人参的合同，但在履行合同时，却以党参冒充人参加以销售，共获得销售金额100多万元。对于该案曾存在着是定生产、销售伪劣产品罪还是定合同诈骗罪的争论。从以上两点看，该案不应定合同诈骗罪，而应定生产、销售伪劣产品罪。

　　九、生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的界限

　　非法经营罪，是指违反国家规定，从事特定的非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。这里的非法经营活动是指：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。该罪和生产、销售伪劣产品罪均是从原投机倒把罪中分解出来的。但是，由于非法经营罪中有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，从而使该罪还是一个口袋罪，当然，学者们一般称此为“小口袋罪”o关于该罪与生产、销售伪劣产品罪的关系，我们认为，二者构成法条竞合关系。也有论者认为，“两罪可能形成牵连关系(如行为人非经许可经营专营、专卖物品并且在这种物品中掺杂、刑法分则掺假等)或想象竞合关系(如行为人销售他人‘制造’的伪劣的专营、专卖物品)，在这种情况下应按牵连犯或想象竞合犯的处断原则即从一重从重处断，并区别不同情形按二者之一从重处断”o①事实上，从生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的犯罪构成上看，生产、销售伪劣产品罪完全被非法经营罪所包含，是法条竞合形式之一，即包容与被包容的关系。生产、销售伪劣产品罪是特别法，非法经营罪是普通法，对这种情况，应按特别法优于普通法的原则，适用特别法条文，即定生产、销售伪劣产品罪。

　　司法实践中，存在着行为人本身的经营行为就属于非法，而其又在经营的产品中掺杂、掺假或者以次充好，以假充真，或以不合格产品冒充合格产品的行为。这种情况属于想象竞合犯，即一行为同时触犯两个不同罪名的情形。对此，理论上一般从一重处断。“两高”的《伪劣商品司法解释》也规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的处罚较重，不是指某一罪的法定最高刑或法定最低刑较重，也不是指某一行为根据某一犯罪处罚的量刑较重，而是某一行为适用某一罪的某一法定刑幅度的最高刑较重。就生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪比较，轻罪，非法经营罪处罚较重;重罪，生产、销售伪劣产品罪处罚较重。所以，如果情节轻，就应定非法经营罪;如果情节重，定生产、销售伪劣产品罪。

　　例如韦某二人生产、销售假盐案。韦青×、韦义×都是广西柳江县三都镇的农民。韦青×早几年就开始制售假盐0 2000年6月，其制假窝点被柳江县工商行政管理部门查处。遭查处后，韦青×反而变本加厉纠集其表侄韦义×等人继续开设假盐加工窝点。2001年5月22日，他们再次遭到柳州市盐务管理局和柳江县公安局的联合打击。在这次打击中，执法部门没收了其制假的原料、包装袋、工具及假盐成品，还处以57000元的重罚。但是，在暴利的驱动下，韦青×、韦义×又立即转移生产窝点，继续以韦义×的家为场所大肆制售假盐。赚得“黑心钱”后两人平分。至2002年1月21日止，二被告人以每吨人民币630至650元的价格购买得精制盐190吨，生盐165吨，并设法购进广西盐业公司的“桂山牌”加碘食用盐包装袋和“防伪标识”，然后雇请小工简单地分袋包装后，以每吨人民币750元至1300元不等的价格销售。自2001年8月以来，仅半年时间韦青×、韦义×就制售假盐300余吨。至两人被抓获，公安机关查实他们销售收入36万余元。柳江县人民法院一审以非法经营罪分别判处韦青×、韦义×有期徒刑十二年、并处罚金人民币20万元和有期徒刑十年、并处罚金人民币15万元。韦氏二人非法经营食盐，触犯非法经营罪罪名，并且其以非碘盐冒充碘盐，实际上是“以假充真”的行为，同时触犯生产、销售伪劣产品罪0 2002年7月最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任o"由于韦氏二人的销售金额金额才36万元，适用生产、销售伪劣产品罪处罚较轻，所以，应按照非法经营罪定罪量刑。人民法院的判决是正确的。① 参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第121页。

　　十、生产、销售伪劣产品罪共同犯罪的认定

　　(1)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

　　需要注意的是，购买方的相关工作人员，利用职务或工作便利，为对方向本单位销售伪劣商品提供便利条件的，如果存在玩忽职守、滥用职权、受贿行为，构成相关犯罪的，按照相关犯罪定罪处罚，不宜再以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。如果是无关的一般工作人员，没有利用职务或工作便利，而为他人向本单位销售伪劣产品提供便利的，则应按照销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

　　(2)各共同犯罪人应当对其共同犯罪范围内的销售金额负责，而不仅仅只就自己直接销售的金额负责。共同金额是定罪和适用法定刑幅度的依据，自己直接销售金额是具体量刑的一个依据。

　　(3)对于雇工是否构成犯罪、是主犯还是从犯，应当结合具体案情，根据法律对共同犯罪及主从犯的规定确定。如果雇工知道从事的是生产、销售假冒伪劣商品而实施生产、销售行为或者从事其他辅助、管理行为的，构成生产、销售伪劣产品罪。对于在其中起主要作用的，应当认定为主犯;起次要作用的，认定为从犯。对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪;涉及人数众多的，应当注意刑事政策，不宜打击面过宽。

　　十一、生产、销售伪劣产品罪罪数形态的认定

　　(l)生产、销售伪劣产品罪与刑法第141条至第148条所规定之罪的法条竞合。

　　刑法第141条至第148条所规定是特殊形态的生产、销售伪劣产品的犯罪，但它们与生产、销售伪劣产品罪的客观要件上有差异，即不是以销售金额论罪，而是以是否实施某种生产、销售行为、是否具有某种危险、发生某种危害结果作为构罪要件。因此，他们之间并非不是包容与被包容的竞合关系，而是相互交叉的竞合关系，因此，不适用特别法优于普通法的原则，而是适用重法优于轻法的原则。刑法第149条规定：生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照刑法第140条关于生产、销售伪劣产品罪的规定定罪处罚;构成各该条规定的犯罪，同时又构成刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　(2)生产、销售伪劣产品罪与其他犯罪的关系。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚o"第1 1条规定：“实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

　1.《中华人民共和国进出口商品检验法》(2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议第二次修正)

　　第三十五条 进口或者出口属于掺杂掺假、以假充真、以次充好的商品或者以不合格进出口商品冒充合格进出口商品的，由商检机构责令停止进口或者出口，没收违法所得，并处货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2.<全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定>(2000年1 2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

　　三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

　　(一)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;

　　(二)利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉;

　　(三)利用互联网侵犯他人知识产权;

　　(四)利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;

　　(五)在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

　　4.《中华人民共和国产品质量法》(2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议第二次修正)

　　第二十六条 生产者应当对其生产的产品质量负责。

　　产品质量应当符合下列要求：

　　(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;

　　(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;

　　(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。第五十条在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第五十二条 销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六十一条 知道或者应当知道属于本法规定禁止生产、销售的产品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，或者为以假充真的产品提供制假生产技术的，没收全部运输，保管、仓储或者提供制假生产技术的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　5.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(2001年4月5日最高人民法院审判委员会第1 168次会议、2001年3月30日最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过)

　　第1条：刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

　　刑法第一百四十条规定的“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

　　刑法第一百四十条规定的“以次充好”是指以低等级、低档.次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

　　刑法第一百四十条规定的“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

　　对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

　　第2条：刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

　　伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

　　货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

　　多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

　　第9条：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

　　第10条：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第1 1条：实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　第12条：国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。

　　6.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(法释[2003]8号)

　　第2条：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。刑法分则

　　7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局<关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要>(2003年1 2月23日)

　　一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

　　(一)关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

　　根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

　　伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满=十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

　　伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

　　生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚：

　　1.生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的;

　　2.生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。

　　(二)关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

　　非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

　　四、关于共犯问题

　　知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：

　　1.直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

　　2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

　　3.运输假冒伪劣烟草制品的。上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

　　五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。

　　六、关于一罪与数罪问题

　　行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　十、关于鉴定问题

　　假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

　　假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。

　　十一、关于烟草制品、卷烟的范围

　　本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

　　本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

　　8.最高人民法院最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过)

　　第一条 生产、销售伪劣卷烟，雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

　　销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

　　查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

　　第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

　　9.最高人民检察院<关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(2002年7月8日由最高人民检察院第九届检察委员会第1 1 2次会议通过)

　　第四条 以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。刑法分则

　　IO.最高人民法院<关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知>(法【2001】70号)

　　自全国开展整顿和规范市场经济秩序工作以来，各地人民法院陆续受理了一批生产、销售伪劣产品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件。此类案件中涉及的生产、销售的产品，有的纯属伪劣产品，有的则只是侵犯知识产权的产品。由于涉案产品是否“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，直接影响到对被告人的定罪及处刑，为准确适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，严惩假冒伪劣商品犯罪，不放纵和轻纵犯罪分子，现就审理生产、销售伪劣商品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件中可能涉及的假冒伪劣商品的有关鉴定问题通知如下：

　　一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

　　二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。

　　三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　1 1.最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)>(2008年6月25日)

　　第十六条 [生产、销售伪劣产品案(刑法第一百四十条)]生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)伪劣产品销售金额五万元以上的;

　　(二)伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的;

　　(三)伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

　　本条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为; “不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

　　对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入;“货值金额”，以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。

　　12.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年4月28日最高人民法院审判委员会第1576次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过)

　　第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　1. 2007年4、5月份，被告人王×伙同张×(已判刑)租用南阳市宛城区高庙乡张本庄村的个体运输户邰×(另案处理)的车从邓州市丁×(另案处理)所开办的假化肥厂拉回假冒湖北洋丰股份有限公司生产的“洋丰”复合肥8吨。后以每吨1450元的价格销售给李店镇的牛×、刘×4吨。剩余的4吨没有卖掉拉回张×家中0 2008年春，张×以每吨2800元的价格将剩余的4吨销售给朱集的个体化肥经销商任×o销售金额17000元。

　　2. 2008年春天的一天，任×联系被告人张×要化肥，张×就联系王×，后王×租用邰×的车从邓州市丁×所开办的假化肥厂拉回假冒湖北洋丰股份有限公司生产的“洋丰”复合肥5吨，后以每吨2800元的价格销售给任×2吨，剩余的3吨以每吨2800元的价格冲抵给朱集乡朱集街红梅宾馆张××，作为抵销张××的餐饮住宿费。

　　3. 2008年5月的一天，大冯营乡的个体化肥经销商徐××联系被告人张×购买化肥，张×带领徐××到邓州，张×伙同王×联系购买，并要求徐××支付现金1万元。后王×安排被告人胡×从邓州市丁×所开办的假化肥厂拉回3吨假冒湖北洋丰股份有限公司生产的“洋丰”复合肥、5吨假冒“撒可富”复合肥，送至徐××的化肥销售点。徐××又支付现金1万元，下余的6000元化肥款徐××给张×写下欠条，约定日后支付。

　　4. 2008年6月中旬，被告人张×伙同王×租用邰×的车，由安××做司机从邓州市丁×所开办的假化肥厂拉回3吨假冒山东鲁西化工股份有限公司生产的“鲁西”复合肥、2吨假冒湖北洋丰股份有限公司生产的“洋丰”复合肥、2吨假冒湖北澳特尔有限公司生产的“澳特尔”复合肥，后以总价18000元的价格销售给大冯营乡的个体化肥经销商侯××o

　　5. 2008年6月下旬，被告人张××伙同王×使用王×的车，由司机胡×开车从邓州市丁×所开的假化肥厂拉回假冒湖北枣阳天脊煤化工有限公司生产的“天脊”硝酸磷3吨、假冒“天脊”硝酸磷钾3吨，后以总价16800元的价格销售给大冯营乡的个体刑法分则化肥经销商侯××o

　　6. 2008年6月下旬，被告人张×伙同王×使用王×的车，由司机胡×开车从邓州市丁×所开的假化肥厂拉回2吨假冒山东鲁西化工股份有限公司生产的“鲁西”复合肥、1吨假冒湖北澳特尔有限公司生产的“澳特尔”复合肥，后以总价8400元的价格销售给大冯营乡的个体化肥经销商王××o

　　7. 2008年7月30日夜，被告人张×伙同王×使用王×的车，由司机胡×开车从邓州市丁×所开办的假化肥厂拉回8吨假冒山东鲁西化工股份有限公司生产的“鲁西”复合肥，又经邰×同意租用邰×的车，由安××作司机从邓州市丁×同他人所开办的假化肥厂拉回1 1吨假冒湖北洋丰股份有限公司生产的“洋丰”复合肥，后以3250元左右的价格销售给太和乡的个体化肥经销商赵××o销售总金额为61750元。

　　8. 2008年8月14日，被告人王×伙同张×使用王×的车，由被告人胡×开车从邓州市丁×开办的假化肥厂拉回9吨假冒湖北洋丰股份有限公司生产的“洋丰”复合肥，以每吨3250元的价格销售给太和乡的个体化肥经销商赵××o销售总金额为29250元。

　　9. 2008年9月24日早上，被告人王×伙同张×使用王×的车，由司机胡×开车从邓州市丁所开办的假化肥厂拉回6吨假冒湖北枣阳天脊煤化工有限公司生产的“天脊”硝酸磷钾、2吨假冒“天脊”硝酸磷，后以每吨2900元和2700元的价格销售给太和乡的个体化肥经销商秦××0 2008年9月25日夜，被告人王×再次伙同张×租用邰×的车从邓州市丁×所开办的假化肥厂拉回6吨假冒“天脊”硝酸磷钾，后以每吨2900元销售给秦××。销售总金额为40200元。至案发秦××已支付张×货款38000元。

　　.法院另查明：案发后，王×已赔偿赵××、秦××的经济损失38000元。胡×、邰×已赔偿赵××、秦××的经济损失6万元。

　　法院认为，被告人王×为牟取非法利益，伙同他人销售伪劣产品，销售金额达221400元，被告人胡×明知王×实施销售伪劣产品，而为其提供运输的便利条件，共参与运输6次，涉案金额1 19250元，二被告人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人王×的辩护人提出被告人王×主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪，且对受害人的经济损失已赔偿，可从轻处罚的辩护意见与法有据予以采纳。对辩护人提出被告人在共同犯罪中系从犯的观点与事实和证据不符，不予采纳。被告人胡×的辩护人提出被告人认罪态度较好，且已赔偿了受害人的经济损失，可酌情予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

　　一、被告人王×犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币12万元。

　　二、被告人胡×犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币6万元。