在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

1.主体标准

　　(1)自然人，一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人：

　　(2)单位。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知自己在食品中掺入的非食品原料有毒、有害或者明知自己销售的食品掺有有毒、有害的非食品原料。

　　(2)意志因素：放任

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　——在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者

　　——销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。

　　另外，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺人有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，按照生产、销售有毒、有害食品罪罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用生产、销售有毒、有害食品罪罪的规定定罪处罚。

　　(2)情节标准

　　本罪为行为犯，只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品就构成犯罪。【量刑标准】

　　1.犯本罪的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;

　　2.对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“对人体健康造成严重危害”是指下列情形之一：

　　(一)造成轻伤以上伤害的;

　　(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;

　　(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

　　(四)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

　　(五)其他对人体健康造成严重危害的情形。

　　“其他严重情节”是指下列情形之一：

　　(一)生产、销售金额二十万元以上的;

　　(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的;

　　(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的;

　　(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

　　(五)其他情节严重的情形。

　　3.致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死

　　刑，并处罚金或者没收财产。

　　“致人死亡或者其他特别严重情节”是指下列情形之一：

　　(一)致人死亡或者重度残疾的;

　　(二)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

　　(三)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

　　(四)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

　　(五)生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上;

　　(六)其他特别严重的后果。

　　4.单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

　一、“有毒、有害食品”的认定

　　有毒、有害食品，是指掺人了有毒、有害的非食品原料的食品。食品原料是指加工食品所需的配料。比如银鹭桂圆莲子八宝粥的配料有：水、白砂糖、麦仁、糯米、绿豆、花生仁、花豆、红豆、莲子、桂圆、银耳、安赛蜜等。非食品原料有两层含义：一是一般意义上的，指不能作为食品原料的物质;二是对特定食品而言，指不是该种具体食品的原料的物质。对于本罪而言，是指前一种意义上的非食品原料。对于食品来说，除含有本身所需的原料外，通常还有其他辅助物质，如食品添加剂等。食品添加剂，是指为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。一般来说，行为人在食品中添加的是食品添加剂一类的物质。由于食品添加剂不是食品，而是为了食品生产加工或保存、保鲜需要而加入的食品本身以外的物质，其中有些物质存在一定的毒性，因此对这类物质的生产、经营和使用要进行严格的卫生监督管理。非食品原料主要是指食品添加剂这一类物质。有观点认为，具体讲“非食品原料”就是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。①我们认为，这种观点不正确。一般情况下，《食品添加剂使用卫生标准》所列的添加剂品种不含有毒、有害物质或者说有害有毒物质的含量在许可含量内。目前，我国允许使用的添加剂有200多种，分为十五大类。如防腐剂、抗氧化剂、发色剂、漂白剂、酸味剂、疑因剂、疏松剂、增稠剂、消泡剂、甜味剂、着色剂、品质改良剂、抗结块剂、香料及香精单体等。使用这些添加剂的目的，一是为控制食品中微生物的繁殖，防止食品腐败，如加人防腐剂;二是增加食品的稳定性，防止食品在保存过程中发生变色、变味和酸败，如加入抗氧化剂;三是为了使食品的感官性状良好(色、香、味、外观)，如加入色素、香料、甜味剂、漂白剂、疏松剂;四是为满足食品加工某些工艺过程的需要，如加入消泡剂、抗结剂等。食品添加及多是化学合成物质，具有一定毒性，即使“天然物质”也并不等于无毒性。虽然在一定范围内使用一定剂量对人体① 参见刘明祥主编：《假冒伪劣商品犯罪研究》，武汉大学出版社2000年版，第177页。

　　无害，但若使用不当就会给人体健康带来危害。如亚硝酸盐作为肉类制品中的发色剂，一旦使用过量，不但可以发生急性中毒，而且其亚硝酸基可以与食品中一二级胺化合成形成一种致癌物质亚硝胺，长期食用就会使人得癌症。再者，食品添加剂除了生产用料和食品本身可能有毒、有害之外，还可受到生产工艺过程等多种因素影响，而对人体产生危害。这些物质存在着被有害有毒物质污染或由于量大而对人体健康有害的情况。虽然它们属于《食品添加剂使用卫生标准》所列品种，但由于存在对人体健康有害的成份，如果再作为食品添加剂添加到食品中，就是有毒、有害的非食品原料。食品添加剂由于过量而对人体健康有害，掺入过量食品添加剂的食品可认定为有毒、有害食品;如果食品添加剂因受污染不卫生对人体健康有害，掺入这种不卫生的食品添加剂的食品可认定为不符合卫生标准的食品。

　　有观点认为，如果掺人的有毒、有害物质属于食品原料，而不是非食品原料，则不构成本罪。①从严格意义上讲，这种观点是正确的。因为刑法规定的是掺人有毒、有害的非食品原料。我们认为，立法如此规定，可能是认为，能作为食品原料的，自然是无毒无害，否则就不可能作为食品原料。这种规定过于机械.使本来简单的问题复杂化了。本来，有毒、有害食品，从字面上讲，就是对人体健康有毒、有害的食品，只要食品中存在对人体健康有毒、有害的物质，就可认定该食品是有毒、有害食品，这很好理解。可立法却规定一个“在食品中掺人有毒、有害的非食品原料”，使得“掺入有毒、有害食品原料”的行为被排除在外，这显然不是立法所期望的。实际上，“掺人有毒、有害的非食品原料”改为“掺入有毒、有害物质”即可。

　　二、对“掺入”的理解

　　掺人行为是指在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的行为。对于“掺入”行为，有观点认为，掺人是指采取积极的动作，把法律禁止使用的有毒、有害的非食品原料加入生产、销售的食品中。②也有观点认为，上述观点仅仅只是以字面之义所作的解释，还没有把法条所包含的全部内容揭示出来。根据食品卫生法的规定，禁止用非食品原料加工、加入非食品用化学物质或者将非食品当作食品，因此，“掺人”不仅包括将有毒、有害的非食品原料加入到生产、销售的食品中，而且还包括把这些有毒、有害的非食品原料直接当作食品或者食品原料出售。其表现为：(l)直接当作食品添加剂向消费者出售;(2)作为食品添加剂加入食品中;(3)当作食品原料配制成食品出售;(4)直接当作食品出售。③我们认为，从严格意义上来讲，第一种观点是正确的。“掺人”就说明是把一种物质向另一种物质中加入。如果是把有毒、有害的非食品原料直接作为食品或食品添加剂进行销售，就谈不上“掺人”这一动作。比如销售毒蘑菇，从严格意义上讲，就不能按照销售有毒、有害食品罪定罪。因为刑法规定的是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，而毒蘑菇是本身含有有毒物质，并非有人掺入。立法之所以强调“掺入”动作，可能是强调行为人的主观恶性，即明知是有毒、有害的非食品原料却还故意掺入，可见主观恶性之大。立法不慎导致司法困惑。从① 参见史卫忠主编：《生产销售伪劣商品犯罪的定罪量刑》，人民法院出版社2000年版，第224页。② 参见方明：《略论生产、销售有毒、有害食品罪》，载《法商研究》1994年第2期。③ 参见刘明祥主编：《假冒伪劣商品犯罪研究》，武汉大学出版社2000年版，第178页。

　　罪刑法定原则出发，虽然食品中含有有毒、有害物质，只要不是行为人故意添加的，不能以生产、销售有毒、有害食品罪论处。

　　三、行为人存在主观认识错误，如何处理

　　刑法错误是指行为人对自己行为的刑法性质所产生的认识错误，包括法律上的认识错误和事实上的认识错误。

　　(1)法律上的认识错误。法律上的认识错误包括行为人的行为构成犯罪而行为人认为不构成犯罪，或者行为人的行为不构成犯罪而行为人认为构成犯罪，以及行为人对自己的行为有关定罪量刑上的认识错误。行为人在自己生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料，构成生产、销售有毒、有害食品罪，而行为人认为自己的行为不构成犯罪，这叫假想不犯罪;行为人的行为不构成犯罪，而行为人以为构成犯罪，这叫假想犯罪。比如行为人销售他人掺人有毒、有害的非食品原料的食品，由于行为人不知情而不构成犯罪，但是当听说销售给他食品的人被抓，以为自己也构成犯罪，便连夜逃跑。还有一种情况是行为人的行为构成犯罪，行为人也知道自己的行为构成犯罪，但对自己的行为构成何罪以及处何种刑罚存在认识错误。比如，行为人在食品中掺人有毒、有害的非食品原料，应该构成生产、销售有毒、有害食品罪，而行为人认为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。

　　(2)事实上的认识错误。生产、销售有毒、有害食品罪事实上的认识错误主要是指行为对象的认识错误。行为人在生产、销售的食品中掺人的是有毒、有害的非食品原料，但行为人并不知道该非食品原料有毒、有害，这就是对象认识错误。对象认识错误阻却犯罪的成立。例如，个体户公某开办了一家豆腐加工厂。由于他采用传统工艺，实行薄利多销，因此生意做的很好，不少商贩在公某处批发豆腐到菜场销售0 1996年初，市场上黄豆价格上涨，而且在公某作坊附近又有一家合资食品厂加工的日式豆腐独具特色，价格比公某的更加便宜。为了争夺市场，公某采取违法手段，在打豆腐时加入硼砂和尿素，这样在正常情况下可以产lOO斤豆腐的黄豆可产出120斤豆腐，而且豆腐的成色又白又嫩，豆腐的价格也随之下降。一些摊主又纷纷前往公某的作坊进货零售。后来引起了该市数10名群众食物中毒事故。在本案中，公某的行为无疑构成了生产、销售有毒、有害食品罪，但是对某市场的摊主们来说，他们虽然是有毒、有害食品(豆腐)的直接销售者，但从主观方面来讲，他们并不知道所销售的豆腐中含有对人体有害的硼砂和尿素(在调查时，发现不少摊主自己也吃了这种豆腐)。由于对象认识错误，阻却了销售有毒、有害食品的故意，因此，他们的行为不构成销售有毒、有害食品罪。

　　四、过失生产、销售有毒、有害食品行为的定性

　　行为人虽然在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料或者行为人不知道自己销售的食品掺人了有毒、有害的非食品原料，则由于主观欠缺故意，不构成本罪。本罪在主观上表现为间接故意，所以，直接故意和过失均不构成本罪。例如：2000年10月15日，某化工厂从市钢铁厂购进工业用亚硫酸钠500吨0 10月16日，该厂化验室检验货物并出具报告说该批亚硫酸钠含铅量0. 015‰，超过国家制定的食品添加剂亚硫酸钠标准，不宜作食品添加剂使用。10月1 8日，化工厂在厂长授意下将该批亚硫酸钠未经任何加工处理就分装成小包装，并在小包装上印有“食品级亚硫酸钠”字样，以食品添加剂的名义对外销售亚硫酸钠。在销售过程中，还随货附有伪造其亚硫酸钠符

　　合食用标准的检验合格证书。个体户刘某从化工厂购买这种食品添加剂20公斤，用来作发色剂，加工了午餐肉2000公斤。后来，市食品卫生监督部门抽样检验，发现刘某加工的午餐肉中含有对人体有毒的物质。经化验，确认是亚硫酸钠，随即将其所生产的午餐肉全部查封。经查，系某化工厂将不宜作食品添加剂的工业用亚硫酸钠改装成小包并伪造检验合格证书，以食品添加剂的名义对外销售所致。本案中刘某虽然在所加工的午餐肉中加入了对人体有毒的物质，但由于某化工厂的欺骗，致使刘某并不清楚这一情况。因此，刘某的行为不构成生产有毒、有害食品罪。

1.<中华人民共和国食品安全法>(2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订)

　　(略，参见生产、销售不符合安全标准的食品罪部分)

　　2.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(法释〔2001〕 10号)

　　第5条 生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”o

　　生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

　　第9条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

　　第10条 实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其

　　他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第1 1条 实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　第12条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。

　　3.最高人民法院。最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕26号)

　　第1条 未取得药品生产、‘经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(一)1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

　　第2条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

　　第3条 使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中，使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

　　第4条 明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供.屠宰等加工服务，或者销售其制品的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

　　第5条 实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

　　第6条 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

　　4.最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)>(2008年6月25日)

　　第二十条 [生产、销售有毒、有害食品案(刑法第一百四十四条)]在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，应予立案追诉。

　　使用盐酸克仑特罗(俗称“瘦肉精”)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，应予立案追诉。

　　明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，应予立案追诉。

　　5.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>(2013年4月28日最高人民法院审判委员会第1576次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过)

　　第七条 生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有

　　本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。

　　第八条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

　　在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚。

　　第九条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。

　　在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。

　　第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　第十一条 以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

　　违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。

　　实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第十二条 违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

　　实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售‘有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。

　2009年6月23日，被告人赵某在县井店镇大冯村成立“豫鑫豆制品厂”，其任法人代表。赵某明知食品生产加工过程中禁止使用非食品原料和食品添加剂，却于2010年1月2、3日将“食用碳铵”掺人生产的腐竹中。

　　2010年9月14日，被告人赵某到内黄县公安局投案。

　　对上述事实，有被告人赵某的供述;证人刘东铭、赵志明的证言;办案情况说明;县技术监督局现场检验笔录;县质量技术监督检测中心检验报告;现场照片;情况说明;被告人赵某户籍证明等证据证实。

　　法院认为，被告人赵某在生产、销售的腐竹中掺入有毒、有害的非食品原料“食用碳铵”，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控罪名成立，所举

　　证据确实、充分。被告人赵某犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首;且认罪态度较好，确有悔罪表现，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人赵某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年;并处罚金人民币一万元。