第三百三十六条第二款 未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

　　1.主体标准

　　特殊主体，即只有未取得医生执业资格的人才可能构成本罪。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知自己是在没有取得行医资格的情况下行医违反法律规定;

　　(1)认识因素：希望。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　未取得医生执业资格的人非法行医。

　　(2)情节标准

　　情节严重。根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第五十七条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的;

　　(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

　　(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;

　　(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;

　　(五)其他情节严重的情形。

　　一、“未取得医生执业资格的人非法行医”的认定

　　根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的规定，具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

　　二、取得医生执业资格的人，超出执业地点、类别或范围行医的，是否构成本罪主体

　　对这一问题，我国刑法学界认识也存在分歧，有肯定说、否定说、折忠说三种主张。

　　肯定说认为，这种情况中的行为人符合非法行医罪的主体要件。①否定说认为，这种情况下的行为人不符合非法行医罪的主体要件。②折衷说认为，应具体分析：仅超越注册的执业地点从事医疗业务的，不构成刑法意义上的非法行医，不能成为本罪的主体;医生超越执业类别和执业范围从事医疗业务的，原则上可以成为非法行医罪的主体，但是经过有关部门批准或在紧急状态下实施的除外。③

　　我们同意否定说的观点。首先，《刑法》第336条第1款对非法行医罪主体“未取得执业医师资格的人”的规定，排除了取得医生执业资格的人成为非法行医罪主体的可能性。刑法将非法行医罪的主体范围限定在“未取得执业医师资格的人”之内，就意味着已经取得医师执业资格的人不能成为本罪的主体。与此相对应的，《执业医师法》第39条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，也将拥有医生执业资格的人排除在追究刑事责任的范围之外。

　　其次，《执业医师法》第14条第1款规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”这一规定是对医生应当在注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的要求，而该条第2款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动o"这一规定是对非法行医行为的规定，由此可见，超出执业地点、类别、范围行医的行为与非法行医行为，是两种性质不同的行为。

　　再次，超出执业地点、类别、范围行医行为的社会危害性明显小于非法行医行为，对其不以非法行医罪追究刑事责任也是合理、适当的。

　　三、非法行医罪与诈骗罪的界限

　　非法行医罪与诈骗罪存在明显区别，一般不易混淆，但如果行医者以营利为目的，采用欺骗手段向就诊人收取医药费，该如何认定呢?二者的主要区别在于：

　　(1)主观方面不同。以行医为名诈骗他人财物，行为人主观上是以非法占有他人财物为目的，而非法行医罪不以牟利目的为本罪成立要件。

　　(2)客观方面不同。非法行医罪表现为未取得医生执业资格而非法行医，虽带有一定欺骗性，但行为人要实施诊断和治疗，治病行为名符事实，不像以行医诈骗财物只有诈骗财物之实而没有行医之实，完全采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物。具体来说，非法行医罪的行为人一般具有相对固定的行医场所，而行医为名实施的诈骗犯罪，其行为人常常无固定场所，多以走街串巷的游医形式出现;非法行医罪的行为人虽然没有取得国家认可的行医资格，但他们通常具有一定的医疗知识，而以行医为名的诈骗犯罪，其行为人可能缺乏基本的医疗常识;非法行医罪的行为人为了行医往往备置相应的医疗器材、设备等，而以行医为名实施的诈骗犯罪，其行为人通常不会投资购买医

　　① 余成刚：《论非法行医罪》，载单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第675页。

　　② 张明楷：《非法行医罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判释》(第2卷)，法律出版社2000年版，第53页。

　　③ 曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第301—302页。

　　四、非法行医罪与非法经营罪的界限

　　非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从广义上讲，非往行医也是一种非法经营的行为;两罪的区别如下：(1)犯罪主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人。而非法经营罪的主体是一般主体o (2)侵犯的客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗卫生工作的管理秩序和公民的生命健康权利，而非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康权利。(3)客观方面不同。非法行医罪表现为擅自从事医疗活动，而非法经营罪表现为擅自从事医疗活动以外的其他经营活动。

　　1.最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释：》(2008年4月28日由最高人民法院审判委员会第1446次会议通过)

　　为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

　　(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;① 蔡墩铭著：《医事刑法要论》，景泰事业有限公司1995年版，第148页。

　　(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

　　(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;

　　(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　第二条 具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

　　(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

　　(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;

　　(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，

　　(五)其他情节严重的情形。

　　第三条 具有下列情形之一的，应认定为《刑法》“严重损害就诊人身体健康”：再次非法行医的;第三百三十六条第一款规定的

　　(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;

　　(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

　　第四条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

　　第五条 本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

　　2.最高人民检察院、公安部《：关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)>(2008年6月25日起施行)

　　第五十七条 [非法行医案(《刑法》第三百三十六条第一款)]未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的;

　　(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

　　(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;

　　(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;

　　(五)其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

　　(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

　　(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

　　(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;

　　(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

　　本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器

　　官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

　　马猛辉犯非法行医罪案

　　公诉机关指控：2009年3月份以来，被告人马猛辉在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，为谋取私利，私自在荥阳市崔庙镇马寨村窝李组开设医务室开展诊疗活动，荥阳市卫生局于2009年8月12日、201 1年7月12日先后两次对其违法行为予以行政处罚后，201 1年12月9日，经调查发现被告人马猛辉仍在崔庙镇马寨村非法开展医疗活动。

　　上述事实，被告人马猛辉在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某、贾某某的证言，荥阳市卫生局行政处罚决定书、到案经过及户籍证明等相关证据在卷证实，经庭审质证，事实清楚，证据确实充分且能相互印证，足以认定。

　　本院认为，被告人马猛辉未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医，其行为已构成非法行医罪。荥阳市人民检察院指控被告人马猛辉的犯罪事实与罪名成立，予以支持。被告人马猛辉归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款之规定，判决如下：

　　一、被告人马猛辉犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

　　二、禁止被告人马猛辉在缓刑考验期限内从事诊疗活动。