第三百六十五条组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

组织淫秽表演罪，是指组织进行淫秽表演的行为。

　　1.主体标准

　　(l)自然人，一般主体，即年满1 6周岁且具有刑事责能力的自然人;

　　(2)单位。

　　2.主观标准：故意

　　(l)认识因素：明知组织淫秽表演会造成危害社会的结果;

　　(2)意志因素：希望或者放任。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　组织进行淫秽表演。

　　(2)情节(或数额)标准

　　根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第八十六条的规定，以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)组织表演者进行裸体表演的;

　　(二)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的;

　　(三)组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的;

　　(四)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

　　一、对本罪中“组织”的理解

　　组织一词，在《刑法》中多次出现，但是其具体所指又不尽相同，本书为此针对每个相关犯罪中的“组织”行为的具体含义进行过界定。由此可以看出，有的犯罪中“组织”是组织犯与实行犯的统一，有的犯罪中的“组织”则只能表现为实行犯。那么《刑法》第365条组织淫秽表演罪中的“组织”是什么性质的行为呢?我们认为，这里只是实行犯，即只能是在具体的淫秽表演活动中实施了策划、指挥、协调、安排行为，这里具体包括倡言造意，拟订淫秽表演的计划，筹集资金款项，招聘、雇用他人进行淫秽表演，寻找、租用表演场地，指挥导演淫秽表演的彩排，组织他人观看淫秽表演等。就这种实行行为的性质而言，与《刑法》规定的共同犯罪和只处罚首要分子及积极参加者的犯罪之“组织”相比，该行为没有帮助犯或者从犯的区分，都属于直接构成犯罪客观要件的实行行为。为此，我们认为，在《刑法》规定的情况下，区分“本罪组织者有组织犯、帮助犯或从犯”之说是不恰当的。例如，甲某组织一场淫秽演出，一切准备就绪，就缺演出场地。乙某是某剧院负责人且是甲的好友，甲说明来意，要求乙为其提供场地，乙应甲要求为其提供了场地。在这里，乙某虽然是为帮助甲某组织淫秽表演，其本身并未实施组织行为，但是，相对与淫秽表演行为的实施来说，乙某是直接的共同的组织者，因为，本罪的组织者本身未必亲自实施进行淫秽表演的各个环节，只要在淫秽表演得以进行过程中起到原因作用的行为都是组织行为。

　　实践中，“组织”方式主要表现为三种情形：其一，对“人”的组织，主要是通过煽动、诱骗、召集等方式让表演者从事表演活动。这里有一个问题需要指出，即对人的组织，是否要以组织观众为“组织”行为的构成要件?对此有两种截然相反观点，我们认为，实施淫秽表演行为本身即具有公开性特征，也就是说，淫秽表演必须是当众进行。如果在没有观众场合秘密进行淫秽表演的，则不能称之为淫秽表演，至多是聚众淫乱，构成犯罪的，可以按聚众淫乱罪处理。因此，本罪中的“组织”方式只包括对表演者的组织，不要求实施对观众的组织行为。组织淫秽表演一般发生在两种场合，一是组织者组织观众观看场合。如歌舞团售票表演淫秽节目。二是组织者并没有组织观众场合，而是直接在观众中表演。如商场为了促销，而在商场大门口组织淫秽表演，以吸引顾客。其二，对“物”的组织，主要表现为筹集资金款项、安排表演场地等。其三，对“过程”的组织，主要为对表演者予以排练、对表演过程的指挥等。

　　二、对“淫秽表演”的理解

　　《刑法》没有对“淫秽表演”作明确的界定，目前没有司法解释可以适用，实践中，《刑法》理论界对淫秽表演的具体含义存在很多解释与争议。综合各种观点，我们认为，所谓淫秽表演，是指在行为人在公开场合通过直接的语言、身体动作进行的，旨在刺激观众性欲，伤害正常人性道德、违背正常性观念的演出活动。淫秽表演具有下列特征：(1)公开性。即淫秽表演必须是当众进行。如果在没有观众场合秘密进行淫秽

　　表演的，不构成本罪，可以按聚众淫乱罪处理o(2)淫秽性。即表演在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致正常人腐化堕落，严重违反正常的性道德和性观念，淫秽性是淫秽表演的本质特征o(3)动态性。即必须以语言、身体动作等动态方式表演，如果是静态的展示、陈列不能称为表演o(4)多样性。即表演形式多种多样，如展示人、动物的性器官及其交合状态，展示各种非自然性交、淫乱行为，展示各种猥亵行为等。

　　虽然组织淫秽表演罪与淫秽物品类犯罪都有“淫秽”一词，但它们的含义不应该一样。组织淫秽表演中的淫秽在程度上应该比淫秽物品类犯罪中的淫秽要轻些，即对淫秽表演中的淫秽性认定的标准应低于淫秽物品的认定标准。因为淫秽表演具有公开性、动态性等特征，其给观众的感官刺激显然不能与观看淫秽物品的感受同日而语，由此决定了具有同样内容的现场淫秽表演的社会危害性要重于一次单纯对淫秽表演载体化的音像制品传播的社会危害性。可见，在达到“淫秽性”这一要求上，表演的淫秽性和物品的淫秽性的程度是不同的。前者要求要比后者为低。在法律上，构成淫秽物品必须是“具体”和“露骨”宣扬色情淫荡形象，具有“具体”和“露骨”程度上的限创。依据此标准，结合社会公众观念，我们认为只要是现实性地描绘性行为或者以形体展示等宣扬色情淫荡形象就足以评定为淫秽表演。

　　淫秽表演的主体通常是在人与人之间，包括异性之间或者同性之间，但也不能排除组织人与动物一起进行的行为。因为人与动物之间进行的性行为也具有淫秽性，它更具有严重违反正常的性道德和性观念的后果。

　　三、行为人组织淫秽表演并将之加以载体制作进行播放行为的定性

　　司法实践中，行为人组织他人进行淫秽表演并不是给现场观众看或者说现场并无观众，而是以实况录像转播的方式为公众共见共闻的情形，该如何定性?我们认为，在这种情形下，行为人组织淫秽表演只是组织播放淫秽音像制品的一个犯罪手段，行为人目的意在使之传播，缺少了组织淫秽表演，其传播淫秽音像制品罪也因缺少构成要件而失去成立的基础，这种情况下对之应以组织播放淫秽音像制品罪一罪进行定罪。但如果将进行转播的表演内容无法评价为淫秽音像制品时，则行为人不构成组织播放淫秽音像制品罪，而只能以组织淫秽表演罪定罪。

　　但是如果行为人在组织淫秽表演的同时，将表演的内容进行录像，并加以制作、复制、传播以牟利的，则行为人的行为完全是两个不同的行为，由于淫秽表演与淫秽音像制品要求的不同，若淫秽表演被制作、复制后，可评定为淫秽音像制品的，则行为人完全构成两罪，应当对之以组织淫秽表演罪和制作、复制、传播淫秽物品牟利罪定罪，实行并罚。如果不能被评定为淫秽音像制品的，则只以组织淫秽表演罪定罪，并将制作、复制、传播的行为作为加重情节，予以从重处罚。

　　四、组织淫秽表演罪与聚众淫乱罪的界限

　　两罪都包含有淫乱活动，都具有组织性质，因而具有形式上的相似性。两者的主要界限在于：

　　(l)本罪中被组织者进行淫秽活动的目的在于表演，或者更确切的说，行为人将这些表演者组织起来，意在让他们进行淫秽表演，并由此决定了这种行为的公开性，即为组织内部以外的其它人能够看到、听到。且行为人主观上一般具有牟利的目的。而聚

　　众淫乱罪尽管可以发生于公开场合，但聚众淫乱的行为并不在于表演供他人欣赏，而在于行为人以及参加淫乱活动的人自己的某种精神上的满足，以填补其精神空虚，不具有牟利的目的。

　　(2)在行为表现方式上，本罪中除了进行性淫乱行为以外，常见的方式多为脱衣舞，裸体舞表演;而聚众淫乱罪中淫乱行为虽长伴有脱衣，裸体行为，但这种行为主要在于为淫乱服务，行为内容主要是男女性交以及其他有关淫秽下流的行为。

　　(3)在犯罪主体上，本罪只处罚淫秽表演的组织者，对淫秽表演者不予定罪处刑。而聚众淫乱罪处罚的则是首要分子或多次参加者。另外，本罪中组织者往往并不直接参与淫秽表演;而在聚众淫乱罪中，首要分子一般直接参与淫乱活动。

　　1.<中华人民共和国治安管理处罚法>(2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修订)

　　第六十九条 有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：

　　(一)组织播放淫秽音像的;

　　(二)组织或者进行淫秽表演的;

　　(三)参与聚众淫乱活动的。

　　2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)>(2008年6月25日)

　　第八十六条 [组织淫秽表演案(《刑法》第三百六十五条)]以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)组织表演者进行裸体表演的;

　　(二)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的;

　　(三)组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的;

　　(四)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

　　邓某某等组织淫秽表演案

　　公诉机关指控，被告人邓某某伙同被告人李某某等人，经事先商量，商定在搭大棚表演节目的过程中以增加裸体舞表演的方式吸引观众入场观看，并通过卖票获取收益。201 1年9月22日至26日，被告人邓某某、李某某伙同代某某、刘某等人先后至本市闵行区某有限公司西门口处、本市奉贤区金汇镇某工地处以代某某、刘某跳裸体舞的方式进行淫秽表演，通过卖票获取非法利益。

　　上述事实，被告人邓某某、李某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人代某某、刘某、付某某、张某、吴某某、王某、吴某某、余某某、马某某的证言，上海市新闻出

　　版局出具的上海市出版物鉴定书，公安机关出具的案发及抓获经过、工作情况、辨认笔录、扣押物品、文件清单、照片等证据证实，足以认定。

　　本院认为，被告人邓某某、李某某组织淫秽表演，其行为均已触犯刑律，构成组织淫秽表演罪，属共同犯罪。公诉机关的指控成立。被告人邓某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯;被告人李某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。两被告人均能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。为严肃国家法制，维护社会管理秩序和良好的社会道德风尚，依据《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人邓某某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。

　　二、被告人李某某犯组织淫秽表演罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。

　　三、随案移送的违法所得人民币千四百七十一元、记账本一本、光盘一张均予以没收。