第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　1.主体标准

　　特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。

　　2.主观标准

　　(1)罪过形式：故意

　　——认识因素：明知自己利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为会发生危害社会的结果

　　——意志因素：希望

　　(2)主观目的：非法占有。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有。

　　(2)数额标准

　　数额较大。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十四条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。

　　一、“其他单位的人员”的涵义

　　例如，50岁的被告人刘某，在1996年2月当上江门市新会区会城镇某村民委员会的党支部书记。刚走马上任的他就把本村的工程发包出去，采取签订虚假合同和虚增工程款的手段进行自己的敛财计划0 1996年2月至2002年6月，刘某先后利用将本村填土挖泥工程发包给谭某承包之机，侵吞本村公款180多万元。伴随着一次一次的轻易得手，刘某的胆子也越来越大0 2002年10月至2003年12月，他利用本村与某建筑队曾

　　签订代办征地合同之机，指使财务人员采取假借“某建筑队代办征地款”的名义填制现金支出证明单，由刘某在支出凭证的“收款人”栏日上假冒《区某》的签名，侵吞本村公款300多万元，用来冲减自己的暂借款。①

　　“其他单位的人员”是指除公司、企业之外的其他单位工作人员。司法实践中，“其他单位的人员”主要包括两类人员：一是集体组织的人员，如基金会、私营学校、民办医院等社会团体中的人员;二是基层群众性组织的人员，如村民委员会、居民委员会成员等。但是，没有在村民委员会、居民委员会担任一定职务的农民、城镇居民，不能成为职务侵占罪的主题，不能构成该罪。另外，个体工商户由于在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户雇佣人员利用职务侵占个体工商户的财物的，不构成职务侵占罪，如何定性要看其行为方式。如果是用盗窃方法获取财物，构成盗窃罪;如果是用诈骗方法获取财物，构成诈骗罪。家庭保姆由于服务于私人家庭，自然不能成为职务侵占罪的犯罪主体。

　　上述案例中，刘某作为村书记，8年侵吞500万元村集体财产，符合职务侵占罪的构成特征，应当以职务侵占罪论处。

　　二、在单位从事劳务的工作人员可否成为本罪主体

　　有人认为，从《刑法》中职务侵占罪的主体规定分析，职务侵占者的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而《刑法》第271条第2款规定的贪污罪的主体，则明确为国有单位中或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，所以可以理解为职务侵占罪的主体为单位中全体职工，包括从事劳务的人员。因此，职务侵占罪的“利用职务上的便利”当然包括利用劳务上的便利。②也有学者对此坚决反对，认为职务与劳务存在本质不同，在单位从事劳务的工作人员不可能成为本罪的主体。我们认为，单位从事“劳务”的人员与从事“公务”的人员，具有完全不同的性质，一般不能构成职务侵占罪的主体。理由是，劳务是一种勤杂活动，如打扫卫生、烧茶送饭等，任何单位甚至包括家庭都不可避免的存在劳务。劳务作为一种以身体劳动为内容的工作，是一种身体运动或者脑力思考活动，形式相对固定，工作性质单一，根本不涉及到经营、管理、经手单位财物。因而，从事劳务的人通常没有机会利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的现象。但是，从理论上讲，在某些特殊情况下，也不排除劳务工作者可以构成职务侵占罪。理由在于，劳务作为一种勤杂活动，有时还是能够因为工作接触、经手单位的一些财物，如卫生员接触扫把等，此时其利用职务上的便利，将所接触、经手的单位财物占为己有，完全可能构成职务侵占罪。

　　三、职务侵占罪中的单位是否包括外国公司或者单位

　　例如，杨某系香港某公司驻内地的跟单员，负责对公司委托内地某企业加工的成衣制品进行监督，并负责所用衣料的采购。一次，她发现该企业加工所用衣料比预计的要节省，当企业方向她询问如何处理时，她就指使原料提供方虚开了一张8万元的增值税① 杨正等：《村书记上任8年侵吞500万，判职务侵占罪获刑14年》，新华网2005年5月20② 参见许海波：《职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便》，《检察日报》2006年7月5日o

　　发票，将节省的衣料款套出占为已有。①

　　对这个案件如何定性，存在两种不同的意见：一种意见认为，杨某的行为应定职务侵占罪。因为杨某作为单位员工，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。另一种意见认为，职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”应限制在国内注册成立的单位，在香港注册的公司不符合职务侵占罪的主体要件。因此，本案行为人不构成职务侵占罪。

　　我们认为，《刑法》将职务侵占罪规定为侵犯财产犯罪，重在保护非国有单位的财产所有权。我国的非国有单位不但包括在国内注册成立的私营公司、非国有企业、外资企业，而且应当包括在国外(香港、澳门、台湾视为境外)注册成立的公司、企业或其他单位，这样不仅符合我国保护一切来华投资者合法权益的开放政策，也与市场经济的运行规律相吻合。另外，既然我国允许在国外(香港、澳门、台湾视为境外)注册成立的公司、企业或其他单位来华从事经济活动，没有理由不保护其合法的财产权利。因此，职务侵占罪中的单位应该包括外国公司或者单位。

　　四、不当得利能否成为职务侵占罪的侵犯对象

　　例如，2001年上半年，统一征地事务所向某村征用士地，在征用过程中，统一征地事务所因工作失误，多补偿给村里20000元土地征用款。该村经济合作社社长吴某和村民小组长徐某利用职务之便，采用伪造分配清单等方法，共同将20000元侵吞。

　　如上所述，农村经济组织的工作人员利用保管的职务便利，将自己经手保管的财物占为已有，完全符合职务侵占罪的构成要件，应当按照职务侵占罪定罪处罚。但是，在本案中，吴某、徐某所侵吞的财物是村里在经济交往中因对方工作失误而错给的，并非村里的财物，能否职务侵占罪呢?对此，有两种不同意见：一种意见认为，吴某、徐某所侵吞的财物是其所在单位没有法律依据所取得的，是不当得利，属于非法所得，而职务侵占罪所要求的侵犯对象必须是行为人所在单位的合法财物，非法所有的财物不能成为该罪的侵犯对象，因而，应认定吴某、徐某无罪。另一种意见认为，吴某、徐某所侵吞的财物虽是由于其他单位因工作失误而错给，是不当得利，但被其二人侵吞前，已经为村里所占有，应该视为本单位的财物，可以成为职务侵占罪的侵犯对象，理所当然，吴某、徐某构成了职务侵占罪。②

　　我们认为，吴某、徐某所侵吞的财物是村里在经济交往中因对方工作失误而错给的，并非村里的财物，但是属于村里的不当得利。根据民法通则以及民事法律对不当得利的规定，获取不当利益的一方有义务将该利益返还所有人。在返还之前，该不当利益自然由不当得利人暂时代为保管，此时其性质实质上等同于村里的财物。因此，吴某、徐某利用职务便利侵占村里的不当得利，实质上是等同于侵占村里的财物，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

　　五、“利用职务上的便利”的理解

　　“利用职务上的便利”，实质上包含两种情况：利用职权上的便利和利用职位上的

　　① 屠晓景：《职务侵占罪主体应含我国境内的港澳台和外国公司员工》，《检察日报》2003年4月7日o

　　② 朱丹海等：《不当得利能否成为职务侵占罪的侵犯对象》，《检察日报》2004年12月31日o

　　便利。利用职权上的便利，是指利用本人担任单位一定职务所拥有的职务权力的便利;利用职位上的便利，是指利用本人担任单位一定工作职位所拥有的职责和权利的便利。“利用职务上的便利”一般是指利用职务所赋予的直接便利或者因职务权限所具有的法律影响力形成的便利。例如，利用直接管理单位财物的便利，利用单位领导分管财务乃至能够支配、指使财务人员的便利。但是，利用职务权限所具有的抽象影响力而非法律影响力，或者利用职务形成的对工作环境、人际关系熟悉的便利条件，则不是本罪的“利用职务上的便利”o例如，保安科长利用自己担任保卫工作的便利，私自通过从单位出纳那里借出现金并占为已有，单位领导利用对单位工作环境的熟悉，利用自制的工具撬开保险柜窃取单位财物等，均不能理解为利用职务上的便利。

　　“利用职务上的便利”的具体内容包括以下几种：(1)利用经手、经营单位一定财物的便利;(2)利用居于单位领导职务主管、分管单位事项的便利;(3)利用职位所必须使用单位一定财物的便利;(4)利用单位临时赋予的经手、管理、经营一定财物的便利。

　　1.最高人民法院《关于常见犯罪量刑的指导意见》(2014年4月2日)

　　(九)职务侵占罪

　　1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

　　(1)达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑，拘役幅度内确定量刑起点。

　　(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

　　2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

　　2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010] 49号)

　　五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

　　国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

　　六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

　　经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

　　3.最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释[ 2001]17号)

　　在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照《刑法》第27 1条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　此复

　　4.最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000年6月27日由最高人民法院审判委员会第1 120次会议通过)

　　为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

　　第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

　　第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

　　第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　5.最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要：》(法[1999]217号)

　　(三)关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题

　　为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。

　　6.最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释[1999]12号)

　　对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第27 1条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　王某职务侵占案

　　北京市海淀区人民法院判决认定，被告人王献慧于1998年1 1月间，与赵骏、赵晨、戚栓柱、孟庆华等人合伙经营图书资料销售业务。由于尚未办理营业执照，上述人员遂借用北京市福利红商贸中心营业执照，以该中心的名义承包经营北京科海精密仪器公司图书资料部，王献慧担任业务经理。根据合作协议规定，由赵骏出资人民币10万元，赵晨出资人民币3万元，孟庆华、戚栓柱夫妇出资人民币4万元用于公司经营，被告人王献慧按约定应出资人民币3万元，但一直未兑现。同年1 1月9日，被告人王献慧以付机械工业出版社书款为名，从该图书资料部领出人民币现金2万元;当日，其又以预付邮电出版社书款为名，从该图书资料部领出人民币现金2万元;同年1 2月5日，王献慧以从科海书店进书为名，从该图书资料部领取现金人民币4800元;12月8日以进折扣书为名，从该图书资料部领取人民币现金2000元;又以付联想科技商城图书部书款为名，领取人民币1365元的转帐支票一张，以上款项共计人民币48165元，被告人王献慧均未用于该图书资料部业务，而是据为己有，且拒不归还0 1 999年4月23日，事主赵骏等人将被告人王献慧扭送至公安机关。现已追缴人民币29500元并发还有关事主。上述事实，有公诉机关提供的证人张戈、赵骏、赵晨的证言分别证实：与王献慧、戚栓柱、孟庆华准备合作成立一个公司，经营图书业务，由于新公司执照尚未办理完毕，就用北京市福利红商贸中心的名义经营;还证实赵骏、张戈、赵晨、戚栓柱、孟庆华各自的出资数额及王献慧没有出资;王献慧将应付给出版社或应用于购书的公司资金人民币55700余元私自占有并拒不归还的事实。证人戚栓柱证言证实：其在承包图书资料部过程中，王献慧与赵骏、赵晨等人产生矛盾;1998年12月28日左右，王献慧交给其人民币3万元，欲用于从赵骏、赵晨手中承包该图书资料部;后得知王献慧欠单位人民币56000余元不归还后，要求王还款，王又退给其人民币1万元的情况。证人孟庆华证言证实：王献慧在与他人合作承包图书资料部过程中没有出资;后王在经营中私自拿走公司人民币近6万元且拒不归还的事实。证人黄峥证言证实：发现王献慧侵占资金人民币55700余元，且拒不归还。证人刘玉兰证言证实：其介绍王献慧从机械工业出版社购买一批图书，并用王献慧留下的1张人民币2万元的转帐支票与该出版社结帐。证人王海峰证言证实：王献慧从机械工业出版社购进一批图书，并通过刘玉兰付了1张2万元的转帐支票，其自己付了7999. 38元现金的事实。证人赵洪福(北京市福利红商贸中心法定代表人)出具的证明材料证实：其在1997年6月4日把北京市福利红商贸中心全权委托给张戈女士，由她代行法人权利，公司运作所需资金全部由张戈自行解决的情况。证人张军证言证实：王献慧从人民邮电出版社订购31214.6元的图书，后退了一批价值10639. 16元的图书，还欠20575.1元的书款未结帐。北京市福利红商贸中心与科海精密仪器公司签订的承包协议，王献慧与赵骏、赵晨、戚栓柱、孟庆华所签订的合作协议及该商贸中心发给王献慧的聘用书证实：企业成立情况和王献慧的任职情况。被告人王献慧所签借款单证实：王献慧从图书资料部领出的上述款项未用于购书，而是占为已有的事实。北京市福利红商贸中心出具的收条1张，证实已收到公安机关发还的

　　人民币29500元，其中2万元为戚栓柱所退，9500元为被告人王献慧家属所退的事实。辩护人姜立新、耿欣提供了戚栓柱给王献慧所写的收条，证明王献慧将出资款4万元退给戚栓柱、孟庆华夫妇，故该4万元应从王献慧侵占数额中减去;王献慧为公司业务而支出、现尚未报销的交通费、电话费等票据，证明上述款项应从王献慧侵占数额中予以折抵。一审法院综合控辩双方在质证中的意见认为，上述控方证据对于证实被告人王献慧从其所在的图书资料部领出人民币48165元未用于购书业务，而是据为己有，且拒不归还的事实是客观、准确的，应予确认;辩护人当庭所提交的票据不能证明与本案有直接、必然的联系，因而不能作为否定公诉机关指控内容的依据。但是，控方所提交的证人赵洪福的证明材料内容含糊，不能清楚地证实北京市福利红商贸中心与张戈、赵骏、赵晨及被告人王献慧之间有何关系;控方亦未进一步提交证明该份书证真实性的证据，故该份证明材料不能作为定案的证据。同时结合证人张戈、赵骏、赵晨的证言，可以认定张戈、赵骏、赵晨、王献慧等人是在借用北京市福利红商贸中心的营业执照，进行合伙经营，其经营活动与该中心没有任何关系。

　　一审法院认为，海淀区人民检察院对被告人王献慧犯有职务侵占罪的指控不能成立。王献慧在工作中确有侵吞其所在的图书资料部资金计人民币48165元的事实，但其确不具备职务侵占罪的有关构成要件。王献慧等人合伙经营，但其本身并不能视为公司、企业或者其他单位的人员，故其不具备职务侵占罪的主体身份。王献慧侵吞资金的行为所侵犯的是合伙人的利益，并非福利红商贸中心的利益，因此，也不符合职务侵占罪的客体要件。根据法律规定，王献慧的行为不构成犯罪。

　　北京市海淀区人民检察院在抗诉书中指出，原审法院对被告人王献慧主体身份认识有误，判决不当。理由如下：第一、虽然王献慧等人签订了合伙协议，约定共同出资组建新公司，但协议签订后，王并未按照约定出资，新公司也未注册成立，合作协议书没有得到执行。王献慧等人以福利红商贸中心名义与科海精密仪器公司签订承包协议，开始经营，确认了该中心是科海精密仪器公司图书资料部的经营者，享有协议规定的权利，承担协议规定的义务。原审法院认为福利红商贸中心“既不投资和参与管理，也不从中获取任何收益”，缺乏事实和法律上的依据。第二、赵骏等人虽然按照合伙协议出资，但在明知福利红商贸中心是经营主体的情况下，自愿将所出资金交付该中心使用，因此，他们的出资行为应当视为福利红商贸中心的款项。原审法院认为王献慧“侵吞资金的行为侵犯的是合伙人的利益，而不是该商贸中心的利益”，亦缺乏事实及法律依据。被告人王献慧的行为已构成职务侵占罪，应依法判处刑罚，追究其刑事责任。

　　北京市人民检察院第一分院在庭审中发表的抗诉意见与北京市海淀区人民检察院的意见相同，并向本院提交了北京市福利红商贸中心法定代表人赵洪福全权委托赵骏经营管理本公司，并自1 998年3月1日起，该中心所发生的一切债权债务均由赵骏承担的一份委托书，以证实王献慧的行为是职务行为。

　　原审被告人王献慧在庭审中辩解称：其并未侵吞购书款，而是准备日后再结帐;款已在案发前退还，其行为不构成犯罪。原审被告人王献慧的辩护人耿欣的主要辩护意见认为：原判认定事实有误。王献慧已将人民币4万元出资款退给戚栓柱、孟庆华，不是据为己有，原判认定王献慧不具备职务侵占罪的有关构成要件正确。赵洪福的“委托

　　书”说明福利红商贸中心在出借营业执照，属违法行为，赵骏等人以该中心名义从事经营活动的行为不合法，故该中心任命王献慧为业务经理的行为亦属无效，请求二审法院判决王献慧无罪。

　　经二审查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定事实，本院予以确认。关于赵洪福全权委托赵骏经营管理福利红商贸中心，其间所发生的一切债权债务均由赵骏承担的“委托书”，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定，属变相出借营业执照的行为。上述委托书不能证实该公司因此而转由王献慧等人经营;王献慧等人因此成为该公司的人员;有关资金为该公司所有，王献慧的行为是职务行为的事实。故该份书证不予确认。对于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院认为原审被告人王献慧构成犯罪的抗诉意见，经查：原审法院已确认的证据表明，王献慧等人系单纯借用北京市福利红商贸中心的营业执照进行合伙经营，其经营活动确与该中心没有任何关系。故检察机关认为原判对王献慧主体身份认识有误，判决不当的抗诉理由不足，本院不予采纳。

　　对于被告人王献慧提出其并未侵吞购书款，且在案发前将款退还，其行为不构成犯罪的辩解，经查：原判根据公诉机关在庭审中举证并经质证的证据已经证实，王献慧从其所在的图书资料部领出人民币48165元并未用于购书业务，而是据为己有，且拒不归还的事实清楚，证据确实、充分;原审被告人王献慧的辩解缺乏事实依据，本院不予采纳。

　　对于原审被告人王献慧的辩护人耿欣提出的关于原判认定事实有误;但认定王献慧不具备职务侵占罪的有关构成要件正确;赵洪福的“委托书”系表明北京市福利红商贸中心违法出借营业执照，应不受法律保护;赵骏、王献慧等人以该中心名义从事经营活动其行为不合法等辩护意见，经查：原审被告人王献慧从其所在的图书资料部领出人民币48165元未用于购书业务而是被其据为己有的事实，有多名证人证言予以证实，有相关书证在案佐证;故辩护人关于原判认定事实有误的辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳;对于其他辩护意见，本院酌予采纳。

　　本院认为，原审被告人王献慧与他人借用北京市福利红商贸中心名义进行合伙经营，并不具有上述公司人员的身份，故认定原审被告人王献慧具备职务侵占罪的主体身份，缺乏事实和法律依据，其侵吞资金的行为所侵犯的是合伙人的利益而非北京市福利红商贸中心的利益，故亦不符合职务侵占罪的客体要件。原审被告人王献慧的行为不构成职务侵占罪。原审法院依据事实和法律，对其宣告无罪正确，审判程序合法，原判应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，裁定如下：

　　驳回抗诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。