第一百五十二条 以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 　　第一百五十五条 下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚： 　　(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的; 　　(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的： 　　(三)逃避海关监管将境外固体废物运输进境的。 　　第一百五十六条 与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。 　　第一百五十七条武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

走私淫秽物品罪，是指故意违反海关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出国(边)境的行为。 1979年刑法没有专门规定走私淫秽物品罪。对于走私淫秽物品行为，构成犯罪的，按照走私罪论处。 1988年全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》首次增设走私淫秽物品罪。其第3条规定：“以牟利或传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。" 1990年全国人大常委会通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第1条规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品的，依照关于惩治走私罪的补充规定处罚。不是为了牟利、传播，携带、邮寄少量淫秽物品进出境的，依照海关法的有关规定处罚。" 1997年刑法基本上在《补充规定》的基础上规定了走私淫秽物品罪，只是调整了法定刑，规定了单位犯罪。

　1.主体标准

　　(l)自然人，一般主体，即年满1 6周岁且具有刑事责任能力的自然人：

　　(2)单位。

　　2.主观标准

　　(1)故意

　　——认识因素：明知是淫秽物品，明知走私淫秽物品违反法律规定。

　　一意志因素：希望

　　(2)目的‘ 牟利或者传播的目的。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　——违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品进出国(边)境;或

　　——直接向走私人非法收购淫秽物品;或

　　——在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖淫秽物品。

　　(2)情节标准

　　本罪属于行为犯，.一般只要实施走私淫秽物品的，即可构成本罪。

一、“牟利、传播目的”的认定

　　构成走私淫秽物品罪要求行为人主观上必须具有牟利或者传播的目的。只有行为人是出于牟利或者传播的目的，非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出国(边)境的，才可能被认定为本罪。因此，认定行为人是否具有牟利或者传播的主观目的，是判断该行为是否构成本罪的关键。

　　“以牟利为目的”是指行为人走私淫秽物品，主观上具有企图通过贩卖、出租、放映或其他方式而获得金钱或其他非法利益。“以传播为目的”是指行为人走私淫秽物品不是为了自己使用，而是希望通过出借、播放等使之在一定范围内流传。刑法之所以规定本罪的成立要求行为人主观上具有牟利或传播的目的，有观点认为，这是因为这种行为不仅侵犯了国家对外贸易管制中禁止淫秽物品进出口的管理制度.，而且以牟利或传播为目的走私淫秽物品会造成淫秽物品的蔓延和泛滥，严重腐蚀人们的思想，毒害人们的心灵，破坏社会主义精神文明建设，从而在一定程度上妨害了社会治安秩序，给社会造成极大的危害。如果行为人并不是以牟利或者传播为目的，而只是非法运输、携带、邮寄一些淫秽物品自己观看，并不拿到社会上去扩散，其行为虽然也有一定的社会危害性，如不利于自己的身心健康，容易诱发其他犯罪等，但是与那些以牟利或者传播为目的的非法运输、携带、邮寄淫秽物品的人来说，其社会危害性显然小的多。因此，如果对这种社会危害性较小的行为也处以严厉的刑罚就难免有失之过严之嫌。①我们同意这种观点。实际上，只有行为人具有牟利或传播目的走私淫秽物品，其行为的社会危害性才达到具有刑罚惩罚性。这不仅仅因为只有具有牟利或传播目的才会使得淫秽物品在社会流通，而且也是因为只有行为人具有牟利或传播的目的，其走私的淫秽物品在数量上① 莫开勤‘、颜茂昆主编：《走私犯罪>，中国公安大学出版社2003年版，第206页

　　以牟利或传播为目的是走私淫秽物品罪的必要条件，那么，实践中，如何认定行为人主观上具有牟利或传播的目的呢?牟利或传播的目的属于行为人主观心理活动的范畴，也只有行为人自己最清楚自己走私淫秽物品到底要干什么。但是，行为人为规避法律，减轻自己的罪责，是不会承认自己主观目的是牟利或传播的。所以，认定行为人的主观目的，不能只依靠行为人的供述或者辩解0 1990年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》第1条规定：“走私淫秽录像带5-10盒以上，淫秽录音带10-20盒以上，淫秽扑克、书刊、画册10-20副(册)以上，或者淫秽照片、画片50-100张以上的，可以认为是以牟利或者传播为目的。”我们认为，从走私淫秽物品的数量上来界定行为人是否具有牟利或传播的目的，是合理的。首先，主观目的虽然属于主观心理活动，但是，主观心理活动必然要外化为客观行为活动。而行为人的客观活动也反映着行为人的主观心理活动。所以，从客观行为活动来把握行为人的主观心理活动是科学的，也是唯一的正确途径。其次，行为人的主观心理活动决定着其客观外在活动。如果行为人以牟利或传播为目的走私淫秽物品，其在数量上必然要大，因为如果自用根本不需要那么的数量，而要牟利或传播，量小了就达不到目的。所以，从数量上来认定行为人的主观目的，是把握住了问题的实质。实践中，行为人为规避法律，虽然是牟利或传播，却携带少量淫秽物品，按照上述数量标准来认定主观目的，其就不具有牟利或传播目的，也就不构成犯罪，这是不是轻纵了犯罪分子?我们认为不会的。因为犯罪的社会危害性体现在行为人的主观恶性和行为的客观危害上。虽然行为人主观上具有牟利或传播的目的，表明其主观恶性大，但其携带的淫秽物品数量小，客观危害就小。从总体上说，这类行为的社会危害性并不大，达不到犯罪的程度。对于走私淫秽物品罪来说，其成立犯罪要求行为人主观上具有牟利或传播的目的，但是，并不是说只要行为入主观上具有了牟利或传播目的，就一律构成犯罪。这里还有一个客观危害的问题。

　　二、淫秽物品的认定

　　所谓淫秽物品，根据《刑法》第367条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品。这里的“其他淫秽物品”，根据高法的司法解释，是指除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的，通过文学、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、电子出版物等物品。但是，根据刑法第367条第2、3款的规定：“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品o"从这一规定看出，淫秽物品具有如下特征：(1)淫秽性。即具体描写性行为和露骨宣扬色情，会“挑逗人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落。(2)违法性。即国家法律禁止此类物品存在或流通。(3)反伦理性。即违反社会道德观念和风俗习惯。(4)载体性。即具有一定的物质载体或表现形式。

　　根据相关法律规定和解释，以及实践中的情况，淫秽物品主要表现为以下形式：(1)淫秽音像制品。包括诉诸视觉和听觉的电影胶片、电视片、录像带、幻灯片、激光视盘、或者诉诸听觉的淫秽录音带、唱片、激光唱盘等;(2)淫秽读物。包括原版的境外淫秽书刊画报;境内出版社出版的外国、港澳台淫秽色情小说;境内不法分子翻

　　印的港澳台制作的淫秽小册子以及翻印的中国古代淫秽书籍;淫秽宣传品等。(3)淫秽图照。即淫秽性的图片以及附着于文娱、日常用品上的淫秽性图片，如裸体扑克、贴有淫秽图片的打火机等。 (4)淫秽实物。即实物本身就是淫秽物品，而不是指印有淫秽图案的实物，包括淫秽雕塑(刻)物、玩具、塑像等。(5)淫秽游戏软件。这是随着科学技术的发展而出现的以电脑和游戏机为展示和传播媒介的新型淫秽物品o(6)淫药。是指用于刺激人体性欲，增强性功能，提高性快感的各种药物。(7)淫具。是指为满足性欲用的胶塑、电动及其他工具或者特殊装置，如专门用于男女自慰或变态行为的胶塑仿真男女生殖器，各种电动按摩器、振荡器以及其他淫具等。

　　根据相关法律规定，下列物品虽然含有性的内容，但不属于淫秽物品：(1)有关人体生理、医学知识的科学著作，即有关人体生理结构、生育知识、疾病防治、性知识、性道德、性社会学、性历史学、性心理学教育和科学研究的著作。这些科学著作的目的是为了使人类对性有更进一步的了解，使人们对性有正确的认识和态度，不但不具有社会危害性，反而有益于人类社会o(2)包含有色情内容的有价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。这些文学艺术作品虽然夹杂有一定色情内容，但是在整体上具有较高的文化艺术价值，是人类宝贵的文化遗产。(3)用于治疗性功能障碍，增强人体性机能及在性行为中起保护健康作用的性药，不属于《淫药品种表》所列范围的，不视为淫药。①

　　实践中，认定行为人走私的物品是否是淫秽物品发生困难时，应当组织专家运用专门的知识进行判断、鉴定。根据1987年最高人民检察院、最高人民法院、公安部、新闻出版署、电影电视部、国家工商局联合颁发的《依法查处出版犯罪活动工作座谈会纪要》和1988年新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》的规定，对淫秽出版物，司法机关应当委托当地省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素质的人进行鉴定;淫秽出版物的鉴定必须有3名以上出版主管部门指派，经司法机关聘请的人进行鉴定;鉴定人、指派鉴定的单位应在鉴定书上签字或加盖印章，鉴定书应具体写明鉴定结论的根据;淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定;新闻出版署应组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作;各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物，色情出版物提出鉴定或者认定意见报新闻出版署。

　　三、走私淫秽物品罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限

　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的行为。走私淫秽物品罪与其在犯罪构成上的区别如下：

　　(1)犯罪客体不同。前者侵犯的是复杂客体，既侵犯国家对外贸易管理秩序，又侵犯社会管理秩序。后者侵犯的是社会管理秩序。

　　(2)客观方面不同。前者表现为违反海关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，非法运输、携带、邮寄淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫① 钱舫、许道明著：《走私罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第195页。

　　秽的物品进出境的行为，后者实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。二者在行为方式、犯罪地点上均不同。

　　(3)主观方面不同。首先是故意的内容不同。走私淫秽物品罪自然是走私的故意，即行为人明知国家禁止运输、携带、邮寄淫秽物品进出境而仍为之;而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪则是制作、复制、贩卖、传播的故意，即行为人明知国家禁止在境内制作、复制、贩卖、传播淫秽物品而仍为之。其次是主观目的有不同之处。前者要求具有牟利或传播的目的，后者要求必须具有牟利的目的。

　　走私淫秽物品罪与制作、复制、贩卖、传播淫秽物品罪的区别较大，一般情况下实践中很容易区别。不过，应注意以下情况：(l)与走私罪犯通谋，为其提供加工淫秽物品的，以走私罪的共犯论处;如果不存在同谋，构成非法制作、复制淫秽物品罪。(2)在内海、领海、界河、界湖贩卖淫秽物品的，构成走私淫秽物品罪。(3)行为人将淫秽物品走私入境后又予以贩卖、传播的，构成牵连犯，从一重罪处断。由于走私淫秽物品罪的主观目的就是牟利或传播，所以行为人走私淫秽物品入境后必然要贩卖或传播，这是典型的牵连犯。另外，行为人将走私进来的淫秽物品进行贩卖或传播的，也足以说明行为人走私淫秽物品的主观目的是牟利或传播。对此类案件，不必再证明行为人走私淫秽物品的主观目的。

　　四、走私淫秽物品罪与传播淫秽物品罪的界限

　　传播淫秽物品罪是指以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。走私淫秽物品罪和传播淫秽物品罪在犯罪构成上的区别如下：(1)犯罪客体上。前者侵犯了国家对外贸易管制和社会管理秩序，后者侵害的客体是国家对文化市场的管理秩序和社会风尚。(2)客观方面不同。前者表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的行为。后者表现为传播淫秽物品的行为。前者跨越关境，后者在境内。(3)主观方面不同。首先是故意内容不同。前者是走私的故意，而后者是传播的故意。其次是主观目的有不同之处。前者要求必须具有牟利或传播的目的，后者则不需要有特定目的，但不能具有牟利的目的。(4)对情节要求不同。前者不要求情节是否严重，后者则必须情节严重才可构成。

　　走私淫秽物品罪与传播淫秽物品罪在很多情况下会发生联系，司法实践中，还需注意以下情况：(1)如果行为人是为了传播的目的走私淫秽物品入境，之后进行了传播淫秽物品的行为，二行为之间仍具有牵连的关系，应以走私淫秽物品罪从重处罚。(2)如果行为人之间有具体分工，某些人专门走私淫秽物品入境，某些人专门负责进行传播，则行为人之间因具有共同犯罪的故意，应对各行为人以走私淫秽物品罪的共犯处理。 (3)如果各行为人之间不具有共同犯罪的故意，如A行为人走私淫秽物品是为了传播，走私人境后送给了B，而B也以传播的目的将该批淫秽物品在不同人之间进行传播，，则虽然A与B均系以传播为目的，而且是对同批物品，但B与A之间没有共同犯罪的故意，所以对A、B应分别定走私淫秽物品罪和传播淫秽物品罪。①① 赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》(上册)，吉林人民出版社2000年版，第230页。

　1.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>(2014年2月24日最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月1 3日最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过)

　　第十三条 以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：

　　(一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

　　(二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

　　(三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

　　(四)走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

　　(五)走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

　　走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“隋节严重”。

　　2. 2008年最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(2008年6月25日)

　　第二十五条 [走私淫秽物品案(刑法第一百五十二条第一款)]以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上的;

　　(二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上的;

　　(三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上的;

　　(四)走私淫秽照.片、画片五百张以上的;

　　(五)走私其他淫秽物品相当于上述数量的;

　　(六)走私淫秽物品数量虽未达到本条第(一)项至第(四)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的。

2008年IO月1 1日，被告人AIY将放在广州市白云区明珠路20号仓库内的一批货物装入集装箱号为TRLU8996287的货柜时，对受托为其代办货运出口手续的粤非公司员工隐瞒其中有部分淫秽光碟的事实，将光碟与其它货物一起装柜。之后，粤非公司转委托华诚公司办理上述货物的出口报关事宜0 2008年10月15日，华诚公司办理上述

　　货物报关手续时，未向黄埔老港海关申报上述光碟。该海关关员查验TRLU8996287号货柜时，发现其中藏匿的442张光碟，经鉴定属于淫秽DVD影碟。

　　法院认为，根据查明事实，被告人ALY违反中国海关法规，逃避海关监管，走私出口大量淫秽影碟企图赚取差价，明显以牟利为目的，其行为已构成走私淫秽物品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控ALY犯走私淫秽物品罪的事实清楚，证据确凿、充分，罪名成立，法院予以支持。

　　关于ALY辩称其系为朋友装运色情光碟出口，其辩护人并据此情况等提出ALY为从犯，请求从轻、减轻或免除刑罚的意见。经查，ALY就其上述辩解不能提交任何证据证实，且无论ALY在侦查阶段及本案庭审中对其运送色情光碟的行为前后作何种解释，其一直稳定供述确认系由其本人亲自指挥将大量色情光碟装入货柜并委托他人运送出口，另为其代办货运出口手续的粤非公司员工也指证了上述情况，此外，无论谁是案涉色情光碟的实际所有权人，ALY出面装运并出口上述光碟的行为在本案走私淫秽物品过程中作用关键，故此，ALY及辩护人有关其为从犯等应从轻、减轻或免除刑罚的意见，法院不予支持。

　　关于ALY及辩护人以ALY不知其行为违反中国法律、ALY的国家并不禁售色情光碟等为由，请求对ALY减轻或免除刑罚一节。根据中国刑法属地管辖权原则，ALY在中国领域内实施前述犯罪行为，侵犯的是中国海关监督管理制度、市场管理经济秩序和社会治安管理秩序，且ALY来到中国即应遵守中国法律，ALY对中国法律的无知依法并不能免除其刑事责任。据此，ALY及辩护人此节减轻或免除刑罚之意见，本院亦不予采纳。

　　但是，ALY为马里籍人，其前述行为属于对中国法律认识错误而造成，主观恶性较小，且ALY走私淫秽影碟出境，主观方面并无明显危害中国社会之故意，客观上尚未造成淫秽影碟出境得逞的后果，故ALY走私淫秽影碟出境的行为尚属犯罪情节较轻的程度。基于上述情节，根据罪责刑相适应的刑法量刑原则，并结合ALY基本如实供述犯罪事实的情况，本院决定酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第一百五十二条第一款、第三十五条、第六十四条的规定，判决如下：

　　一、被告人ALY.LANDOURE犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。刑满后驱逐出境。

　　二、扣押的442张淫秽光碟，予以没收销毁。