第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取巨大非法利益的行为0 1979年刑法没有规定非法经营同类营业罪0 1993年的《公司法》仅规定追究非法经营同类营业行为的行政责任，没有规定要追究其刑事责任，所以，1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》并没有规定该罪0 1997年刑法修订时于第165条增设了非法经营同类营业罪。

1.主体标准

　　特殊主体，即国有公司、企业的董事和经理。

　　2.主观标准

　　(l)故意

　　一认识因素：明知利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业违反法律规定;

　　——意志因素：希望

　　(2)主观目的：为自己或者为他人获取非法利益。

　　2.客观标准

　　(1)行为标准

　　利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。

　　(2)情节(数额)标准：获取非法利益，数额巨大。

　　根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十二条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

一、国有公司的范围

　　我国公司、企业的改制也使得公司、企业出资的主体由原来的单一性发展为多样性，如国有公司、企业间的共同出资组建的有限责任公司、股份有限公司、经济联合体;国有公司、企业与非国有单位间共同出资组建有限责任公司、股份有限公司;国内公司、企业与外资共同组建公司、企业，甚至国有公司、企业与自然人共同出资组建公司，等等。非法经营同类营业罪要求是国有公司、企业的董事、经理，所以，正确界定国有公司、企业，是正确认定本罪的前提基础。

　　存在的问题是，国家参股、含有其他经济成分的公司、企业能否认定为国有性质?对此，有三种不同看法：第一种意见是否定说，认为国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业;第二种观点持肯定说，认为只要有国有资产参与，就可视为国有公司、企业;第三种观点是折衷说，也叫有限度的肯定说，主张凡国有资产所占比例较大的混合制公司、企业都应当认定为国有公司、企业，如果国有资产所占比例较小，则不能认定为国有公司、企业。至于该比例具体应有多大，则又有不同认识，通常主张以51%为标准。我们同意第一种观点。在混合制公司、企业内，无论国有资产所占比例多大，都存在非国有经济成分，否则就不成其为混合制，因而都不是真正意义上的国有公司、企业。如果硬视为国有性质，则完全否认了其他经济成分所有权的存在。国有资产是否控股，国有资产在公私之是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，虽然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有。所以，国家参股的混合制公司、企业都不能划人国有公司、企业范畴。所谓国有公司、企业，是指由单一国家投资机构或部门组建的国有独资公司、企业，以及由两个以上的代行国家资产所有权的单位联合组建的有限责任公司、股份有限公司和其他企业。

　　二、“利用职务便利”的理解

　　关于“利用职务便利”，存在不同看法：(1)纯职权说。认为利用职务便利，纯粹只是利用有关决策、指挥等管理权限。如有人认为“是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理之职，掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件”①;(2)职权加与职务有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括利用职权产生的便利条件，即与职务有关的便利条件。如有人认为是指“行为人主管、经管经营的权利或由此产生的便利(如对进货、营销渠道的直接掌握或影响)";②(3)职① 高铭暄、马克昌主编：《刑法学>，中国法制出版社1998年版，第708页。② 高铭暄主编：《新编中国刑法学》(下册)，中国人民大学出版社1998年版，第598页。

　　权加与工作有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括利用与工作有关的便利条件，如熟悉公司内情，包括销售信息、客户渠道、市场行情等。

　　我们同意第二种观点。首先，利用职务便利包括利用职权。国有公司、企业的董事、经理的职权是法律赋予的，目的是为了国有资产的增值保值，是为本企业的利益服务的，因而必须正确履行。如果利用这种权力，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，则既违背了《公司法》规定的竞业禁止义务，又滥用了手中权力，是以权谋私的表现，为法律所不容。因此，利用职权是名副其实的利用职务便利。在司法实践中，大量的利用职务便利经营同类营业的行为是利用职权而实施的。例如，有的公司经理利用主持公司的生产经营管理工作的大权，将公司的厂房、机器设备无偿提供给所兼营的企业使用;有的公司经理擅自将本公司签订的合同无偿转让给所兼营的企业履行。

　　其次，利用职务便利应当包括利用与职务有关的便利，即虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。利用与职务有关的便利条件，从表面上看是通过他人的职务为所兼营的企业谋取利益，但从实质上看，行为人是利用了本人职务而产生的制约关系，这种制约关系可以左右和影响被利用者的利益，使之就范，否则就会损害被利用者的利益。这种情形仍然是在间接地利用职权，也是一种渎职行为，因此，利用与职务有关的便利条件应当认为是利用职务便利。利用与职务有关的便利条件，与利用工作上的便利是有区别的，两者不可混为一谈。前者便利产生于行为人职务上的权力，而后者与其职权没有内在联系，无所谓亵渎职务之说，而且利用工作上的便利缺乏内涵与外延的确定性，可以任意解释，不利于正确地界定罪与非罪的界限。因此，无论从必要性还是从可操作性看，都不能把利用职务便利理解为利用工作上的便利。常见的利用与职务有关的便利条件有：董事长、董事(狭义)利用有权参与决定经理、副经理的任免，要求经理、副经理利用职务便利为其所兼营的企业提供经营便利条件，或者利用与经理、副经理的制约关系，要求经理、副经理所任免的管理人员(这些人员直接听命于经理)利用职务便利为其所兼营的企业提供便利条件;董事利用参与决定公司的经营计划和投资方案的权力，经理利用主持公司的生产经营管理工作的权力，要求与该单位发生经济联系的公司、企业，为其所兼营的公司、企业提供经营便利条件。诸如此类，不一而足，但凡是利用与职务有关的便利条件，一般都只能发生在职务上存在制约关系的场合，这种制约关系可以表现为两种情况：一是从纵的方面看，存在职务上的上下级领导和被领导关系，也就是职务上的从属关系，如董事、经理允许其所兼营的企业无偿使用本公司的厂房设备，即属这种情况;董事长并不主持公司的生产经营管理工作，不负责管理厂房设备的使用，因而在这种情况下，并不是直接利用职权上的便利，但他作为公司的法定代表人，在董事会任免经理方面，起着重要作用，于是这种职权或地位形成的便利，能够影响经理的行为。二是从横的方面看，董事、经理在执行职务过程中存在着制约关系。对于与职务有关的便利条件的认定，必须立足于职务上的制约性，包括纵向制约与横向制约。没有这种制约性，就不存在利用职务便利的问题。①① 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第366页。

　　三、“自己经营”、“为他人经营”的表现形式

　　自己经营，是指出于为自己谋取利益之目的，经营某项业务。认定是否为自己经营，关键是看行为人是否参与投资，是否参与利润分配。实践中，“自己经营”表现为以自己名义注册公司、企业或者在他人经办的公司、企业中人股进行经营，或者以他人名义注册公司、企业而实际上是行为人自己出资或以他人名义人股而暗中经营，等等。

　　为他人经营，是指为自己虽非出资者，但从中获取经营报酬的公司、企业或者其他经济组织进行经营。这种情况下，行为人不参与投资，也不参与公司、企业的利润分配，而仅是被雇佣、聘用而提供一定的劳务，进行管理、操作，并领取一定报酬。这里的他人，既指自然人，也指单位。实践中，认定“为他人经营”，首先看行为人在他人的公司、企业中所任何职。一般来说，应该是公司、企业的负责人，如经理、副经理，或者业务部门的经理。《公司法》第70条规定规定，“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”这是因为，负责人所解决的往往是企业战略方面的问题，而普通管理人员解决的只是企业战术性的问题。因此，二者在两个经济组织的竞争中所起的作用是不同的，负责人起的是全局的决定性的作用，而普通管理人员起的往往是局部的、个别的、非决定性的作用，二者的兼职行为对所任职的国有公司、企业造成的损害是截然不同的。所以判断是否经营行为，一条重要标准就是看该人在所兼职的单位是否扮演负责人角色，如果是，则其行为即可认定为经营行为。其次，如果有些国有公司、企业的董事、经理为逃避刑事制裁，故意不在兼职单位拥有负责人头衔，但实际扮演的却是负责人的角色，对其兼职行为也应认定为经营行为。

　　四、“同类的营业”的认定

　　关于“同类营业”，有观点认为是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业。①也有观点认为，“同类营业”应以其所任职之公司、企业的生产、经营范围为标准，即企业核准登记的经营范围为准。②我们同意第二种观点。但在认定同类营业时应注意：

　　(l)“同类营业”必须在工商机关核定的其所任职公司、企业的生产、经营范围之内。关于经营范围的确定。经营范围，是指企业被依法核准从事经营的行为、商品(产品)类别或服务项目。根据国家工商行政管理局于1989年发布的《关于核定企业经营范围有关问题的通知》的规定，“核定企业经营范围的用语要准确、规范，分类要明确、合理，不能使用‘生产资料’、‘生活资料’、‘进出口业务’、‘其他’等界限不明、含义不清的用语。”后来又发布了《企业经营范围用语规范(试行)》条例。该规范有行业代码、行业名称、类别、品种(项目)和备注五个栏目。根据不同行业企业实际经营范围的需要，类别(即经营范围规范用语)栏设有一至三个层次，如：咖啡制造业(1440)，其类别栏设一层，即“咖啡制造”;又如：酒制造业(1401)，其类别栏设有两层，第一层为“酒制造”，第二层为“白酒”、“啤酒”、“葡萄酒”等;再如：① 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。② 林维著：《妨害对公司企业管理秩序罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第217

　　日用百货商业(9320)其类别栏设有三层，第一层为“日用百货”，第二层为“铝制品……”，第三层为“日用精铝制品”，“日用铸铝制品……”品种(项目)即类别包括的品种或项目的规范用语)栏未另设层次。核定企业经营范围，原则上应选用类别栏的用语。当企业已确定的经营范围包括品种(项目)栏中全部内容时，即可使用类别栏的用语。例如：酒制品制造业(1401)，包括白酒、啤酒、葡萄酒、黄酒、果露酒。若某个企业能制造上述各种酒，就可使用类别栏中“酒制造”用语;若某个企业只能制造啤酒，而不能制造其他品种酒，可参照品种(项目)栏中的用语，使用“啤酒制造”用语。总之，确定企业的经营范围的工作，是非常细致而又规范的，但在认定是否属于同一类别时，只要看所兼营的全部或部分项目是否能为行为人所任职公司、企业间核定经营范围所包含，如果能包含，即为同类营业。①

　　(2)“同类营业”也必须是其所任职公司、企业实际经营的业务。同类营业中的同类以公司、企业登记、核准的范围为准，营业以公司、企业实际经营的业务为准。之所以不允许经营同类营业，是因为存在竞争，会损害所任职公司、企业的利益。如果经营与所任职的公司、企业登记、核准的范围内未实际经营的业务，就不存在竞争。所以，本罪所谓的“同类营业”还必须任职公司、企业所实际经营的业务。

　　(3)“同类营业”不包括任职公司、企业登记、核准经营范围以外但为公司、企业实际经营的营业。如果行为人所兼营的营业项目只与其所任职公司、企业超出经营范围以外的实际经营项目属同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属同一类别时，不能认定为本罪所说的同类营业。因为法律要求企业应在核定的经营范围内活动，对超越经营范围经营的，法律不予保护。

　　(4)“同类营业”不要求是董事、经理自己经营或为他人经营的公司、企业登记、核准的经营范围之内的业务。非法经营同类营业罪在于保护国有公司、企业的合法权益，不管“同类营业”是不是董事、经理自己经营或为他人经营的公司、企业登记、核准的经营范围之内的业务。

　　五、“非法利益”的认定

　　非法经营同类营业罪是以获取非法利益数额较大为成立要件的，所以，如何界定“非法利益”关系到本罪与非罪的界限问题。“非法利益”是指董事、经理本人所获取的非法利益，还是自营、他营的公司、企业获取的非法利益呢?第一种观点认为，它应是指经营的非法获利，而非个人所得。无论是自己经营还是为他人经营，只要非法经营的获利达到数额巨大的标准就构成犯罪，而自己实得多少不影响本罪的构成。②第二种观点认为应当包括行为人个人非法所得与其他单位或个人的非法获利。③第三种观点认为应指个人所得。其理由为：在我国刑法中，凡是以犯罪数额作为定罪量刑标准的，该犯罪数额要么是指犯罪主体的获利多少，要么是指犯罪受害人的损失大小等，而未见有以第三者获利多少来作为定罪量刑标准的。因为这既不能显示社会关系受损害的程度，也不能反映行为主体的主观恶性大小。当然，在共同犯罪中，则另当别论。实际上，无① 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第369页。② 曾月英：《非法经营同类营业罪的几个问题》，载《中国刑事法杂志> 1998年第1期，第38页。③ 郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第79页。

　　论是考察《公司法》的规定还是刑事立法本意，都说明该处的非法利益应是指个人所得：(1)《公司法》第215条规定，“董事、经理违反本法规定，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分o"从文字分析看，此处的两个“其”，应为同一，均指董事、经理，而非所兼营的单位。可见，《公司法》只是规定将该董事、经理的个人所得视为非法利益，收归公司所有，而对被兼营单位(自营场合例外)的收入并未规定为非法，更未要求将其所得收归原公司或国家所有。在其他法律中也找不出相关规定。因此将此处的非法利益理解为被兼营单位的获利，缺乏法律依据。(2)在现实生活中，有些公司、企业高薪聘请国有公司、企业的董事、经理为其兼营，但由于各种主客观因素所致，该公司、企业并未获利，甚至严重亏损乃至破产倒闭，而该董事、经理却因高薪而私囊鼓胀。然而被兼营单位并未获利甚至亏损倒闭，并不意味着行为人未损害原单位的利益，反过来说，原单位利益受损，也并不意味着被兼营单位就能获利。例如：一私有企业高薪聘请一国有公司经理为其经营。该经理利用手中职权，将所任职公司的订单大量地无偿转让给该私有企业，致使所任职公司因此开工不足，利润下降，经济利益受到严重损害。然而该私有企业虽有订单可做，但却可能会因成本过高、管理不善或不良债务乃至被骗而导致亏损或并未获利。在这种情况下，一方面国有公司利益受损，另一方面行为人的私欲也以不正当手段得到了满足，但却因第三者未获利而不认定为犯罪，显然有放纵犯罪之嫌。综上，该罪中的非法利益，应是指行为人的个人所得，而非其兼营单位的获利。①

　　我们同意第一种观点。采取个人所得说，其缺点在于个人所得数额并不与行为的社会危害成正比。本罪的社会危害为国有公司、企业合法利益所遭受的损失，不是说个人所得越多，国有公司、企业合法利益损害越大。如果行为人出于友情、亲情为他人经营，并不收取报酬，这又如何计算“个人所得”呢?实际上，国有公司、企业因董事、经理经营同类营业所造成是损失一般情况下与董事、经理自己经营或为他人经营的公司、企业因此所获得的利益成正比。个人所得基本上与行为的危害无关，不应考虑在内。再者，以自营或他营公司、企业所获取非法利益为标准，行为人很难规避法律制裁，而以个人获利为标准，行为人容易规避法律制裁。当然，从立法层面来讲，本罪的数额大小应以国有公司、企业所遭受的损失大小为标准。

　　六、董事、经理的范围

　　根据刑法的规定，只有国有公司、企业的董事、经理才可构成本罪。所以，正确界定董事、经理是认定本罪的关键。根据《公司法》规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般的董事。对于董事，由于法律规定明确，实践中很容易认定。

　　关于经理，则存在很大争议。对于一个公司或企业来说，有总经理、副总经理、经理、副经理、业务经理、项目经理、部门经理、子公司经理、分公司经理，等等。那么，本罪中的经理到底指哪些呢?有人认为，作为本罪主体的经理包括经理、副经理、厂长、副厂长等;②有人认为是指“董事会聘任主持日常工作的人员，包括总经理与部① 王作富主编：《刑法分则实务研究>(上册)，中国方正出版社2001年版，第371页。② 鲍绍坤主编：《新刑法与公司企业犯罪》，西苑出版社1998年版，第180页。

　　门经理，或者由政府主管部门根据企业的情况委派、招聘、任命或由企业职工代表大会选举为企业法定代表人的人;①还有人认为本罪主体应是一个具体性概念，是指一个公司、企业的决策管理人员层，经理既包括国有母公司、企业的总经理，也包括国有子公司中的掌握经营管理权的经理、副经理。②

　　我们认为，对“经理”的界定，必须根据《公司法》的规定。首先，这里的“经理”不包括部门经理。《公司法》第46条规定，董事会对股东会负责，聘任或者解聘公司经理(总经理)(以下简称经理)…...”o第1 19条规定，“股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权…，.o”可见，公司法中所说的经理是由董事会聘任，为法定的必设机构，负责公司、企业的日常经营管理工作，是董事会的执行机构，显然不包括公司、企业内各部门的经理。其次，经理不包括副经理。经理和副经理是两个不同的概念，二者在《公司法》中是严格区分开来的。如公司法第50条规定：“有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会，行使下列职权：……;(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;……”o另外，公司法第61条第1款也未将副经理纳入其规定的竞业禁止义务主体。不过，如果在经理空缺，暂时由副经理代行正职;主持全面工作时，由副经理行使了经理的职权，那么同样应履行作为经理的义务，包括不得兼营同类营业。一旦这些副经理(仅限于国有公司、企业)利用职务便利，实施了该类行为，并获取巨大的非法利益，则同样构成非法经营同类营业罪。再者，这里经理包括国有企业的厂长。如果仅从字面含意来看，经理与厂长是互不包含的，好像不能包括在内。但从本质来看，厂长的职权、地位和经理没有多大区别，甚至比经理的权限还大，因而也应履行相应义务，承担相应责任。如果对他们利用职务便利、经营同类营业的行为不追究刑事责任，显然有失公允，同时也不利于保护国有资产和维护国有企业的正常管理秩序。最后，这里的经理包括子公司的经理。子公司，实际上只是相对于母公司而言，其本身完全能够独立行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任，符合公司条件。它们和母公司一样，都是《公司法》调整的对象。因而其经理也同样应该遵守竞业禁止义务，同样可以构成本罪主体。

　　七、非法经营同类营业罪与非罪的界限

　　非法经营同类营业罪与非罪的界限，应从以下几方面界定：

　　(1)行为人是否是国有公司、企业的董事、经理。首先必须是国有公司、企业，其次必须是董事、经理。其他公司、企业的董事、经理或国有公司、企业里非董事、经理的其他人员，尽管经营同类营业，也不构成本罪。

　　(2)行为人是否经营了同类营业。国有公司、企业的董事、经理如果没有经营同类营业，自然就不违背竞业禁止的义务，也谈不上损害国有公司、企业利益。所以，是否经营同类营业是认定本罪与非罪的关键。

　　(3)行为人是否利用了职务便利。虽然国有公司、企业的董事、经理为自己或他人经营了同类营业，但并未利用自己在国有公司、企业的职务便利为自己或他人经营的公司、企业牟利，不构成非法经营同类营业罪。当然，有观点认为，将利用职务便利作① 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第201页。② 薛峥嵘：《非法经营同类营业罪》，载《中国刑事法杂志》1999年第1期。

　　为非法经营同类营业罪的客观要件，不仅不合理，而且也无必要。因为：第一，国有公司、董事经理即使不利用职务便利，其为自己或他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，本身已是一种渎职行为，妨害了国有公司、企业的管理秩序，因此《公司法》明确规定了他们不得经营同类营业、不得擅自担任其他公司、企业的负责人的义务，所以这类行为并不像贪污、受贿、挪用等犯罪那样，非得利用职务便利才算渎职;第二，国有公司、董事经理为自己或为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，即使不利用职务便利，但如果获取巨大、特大非法利益，本身已具有严重的社会危害性了，相对于其法定刑而言，完全是罪有应得，罪刑相适应。①

　　(4)行为人是否为自己或他人经营同类营业获取巨大非法利益。获取非法利益只有数额巨大才构成本罪，否则，只能是一般违法行为。

　　例如杨某被宣告无罪案。被告人杨某，任嘉本发动机有限公司营业部副部长。

　　法院经公开审理查明：嘉本发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司(国有公司)与日本本田株式会社等额出资(各50%)组建的合资公司0 2000年4月，被告人杨某被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务0 2000年7月，杨某拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖某为法定代表人，其妻谭某、岳母刘某和李某为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。随后，杨某指使其下属黎某以嘉本发动机有限公司营业部的名义，委托嘉本物资销售公司在销售网络中销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40机油给客户。黎给一坪高级润滑油公司出具嘉本发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“嘉陵一本田指定产品”标识。同年9月18日，杨以嘉一本发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵一本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇人嘉本物资公司帐户0 9月至1 1月，嘉本物资销售公司共向嘉一本发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40机油1684件，销售金额385805.. 13元，获利115023. 18元。后被日方代表发现，终止了嘉本物资销售公司的销售活动。

　　法院认为，被告人杨某系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉本发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，与刑法第一百六十五条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，不予支持。被告人及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项的规定，判决如下：被告人杨某无罪。

　　宣判后，被告人杨某服判。检察院认为嘉本发动机有限公司系国有控股公司，被告人杨某在担任嘉本发动机有限公司营业部副部长期间，利用职务之便，让其家人注册公司经营与其所任职公司的同类营业，获取非法利益115023. 18元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，犯有非法经营同类营业罪，并向上级人民法院提出抗诉。① 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第 页。

　　二审法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

　　该案中，杨某确实是经营同类营业，但其并不构成非法经营同类营业罪。因为其所任职的公司并不是国有公司，而是合资公司，并且其本人仅是所任职公司营业部的副部长，并非本罪意义上的经理。实际上，这两个条件只要其具备一个，就不构成非法经营同类营业罪。所以，一、二审法院的判决是正确的。

　　八、非法经营同类营业罪与贪污罪的界限

　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法经营同类营业罪与其在犯罪构成上的区别为：(1)客体不同。非法经营同类营业罪侵犯的客体是公司、企业的正常管理秩序和竞争优势，而贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权;(2)客观方面不同。非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大;而贪污罪在客观方面则表现行为人利用职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物;(3)主体方面不同。非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，而贪污罪的主体则包括国有公司、企业内所有从事公务的人员;(4)主观方面不同。非法经营同类营业罪在行为人主观方面，具有获取非法利益的目的，这种非法利益是通过经营获取的，而贪污罪在行为人主观方面，则是具有非法占有的目的，即想直接占有公司、企业的财物。

　　实践中，有些国有公司、企业的董事、经理将本公司生产的产品交由自营公司出售，而非法获取差价，比如利用职务便利让国有公司、企业与自己的公司、企业签订经济合同，通过压低价格等方式非法让利给自己经营的公司或企业。这种情况实质是一种变相的贪污，应以贪污罪论处。不过，国有公司企业的董事、经理，利用职务便利，将所任职单位有利可图的商业机会，如订单等据为已有，通过经营，获取巨大利润。对这种行为，应以非法经营同类营业罪论处。因为商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。另外，国有公司、企业的董事、经理，利用职务便利，将自己兼营的企业的经营风险转嫁给所任职的单位，如将因市场变化，可能赔本的订单转让给所任职的单位，从而使自己避免损失。对这种行为，同样也只能按非法经营同类营业罪追究刑事责任。①

　　九、非法经营同类营业罪与受贿罪的界限

　　受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。非法经营同类营业罪与其在犯罪构成上的差别表现为：(1)客体不同。非法经营同类营业罪勤罚的是国家对公司、企业的正常管理秩序和国有公司、企业的竞争优势;而受贿罪侵犯的主要是国家工作人员职务的廉洁性o(2)行为方式不同。二者虽然都是利用职务上便利，但非法经营同类营业罪必须有经营行为，而受贿罪则是索取或收受贿赂的行为。(3)行为对象不同。非法经营同类营业罪① 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第377页。

　　的行为人付出了兼营劳动，因此，行为人获取的利益带有劳动报酬性质;而此类受贿罪的行为人获取的利益，则是对其职务上的作为或不作为的酬谢。另外，非法经营同类营业罪的犯罪对象是非法利益，它既包括财物，又包括其他形式的财产性利益;而受贿罪的犯罪对象是财物，它并不包括其他形式的财产性利益o(4)主体范围不一样。非法经营同类营业罪的犯罪主体仅为国有公司、企业的董事、经理，而受贿罪的犯罪主体包括前述人员，还包括从事公务的其他管理人员如会计、出纳、部门负责人等等o(5)犯罪数额要求不一样。非法经营同类营业罪的，必须获取非法利益数额达到10万元才能构成犯罪;而受贿的，数额在5000元以上，或者虽不满5000元，但情节严重的，也构成犯罪。

　　实践中，两罪较难区别的情况是，国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，从中收取对方给付的“报酬”、“辛苦费”的，如何处理?有观点认为，这种情况是非法经营同类营业罪与受贿罪的法规竞合。即国有公司、企业的董事、经理，利用职务便利，为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业(为他人谋取利益的一种方式)的行为，既是非法经营同类营业罪所规定的内容，又是受贿罪所规定的内容，因而此类行为同时违反这两个法律规定，但显然只能适用其一。通说认为，交叉关系的法规竞合，应适用重法优于轻法的原则，照此原则，只能适用受贿条款，构成受贿罪。那么这样一来，非法经营同类营业罪条款在行为人为他人经营同类营业的场合，则永远无法适用，这显然与立法本意相背。按照立法本意，无论是为自己经营还是为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，都应定非法经营同类营业罪。这从该罪的条文表述及增设时间(后于受贿罪)就可以看出来。因此，传统的重法优于轻法的原则，不仅不适用于全包含关系的法规竞合，同时也不完全适用于交叉关系的法规竞合。对此，应适用复杂法优于简单法的原则。①也有观点认为，这种情况下，如果行为人谋取利益是通过为他人经营而实现的，行为人在此过程中付出了劳务，则其获取非法利益数额达到巨大的，应以非法经营同类营业罪论处;如果行为人事实上并未为他人进行经营活动，没有付出劳务，则其所获得的所谓“报酬”、“辛苦费”等等只不过是为了掩入耳目而使用的各种名目，其行为在实质上仍然是收受贿赂的行为，应按照受贿罪的规定定罪处罚。②我们同意后一种观点。非法经营同类营业罪与受贿罪并不存在法条竞合的情况。对于受贿罪来说，行为人获得的财物是直接通过职务行为交换而来，而对于非法经营同类营业罪来说，行为人获得的财物是通过为他人的经营行为，当然在其经营行为中利用了职务上的便利。也就是说，受贿罪是赤裸裸的权一钱交易，为他人谋取利益是通过职务行为，除此没有其他行为了;而非法经营同类营业罪是权+经营与钱的交易，经营是本罪的实行行为。所以，区分二者关键是看行为人是否有经营行为。如果国有公司董事、经理在经营同类营业中利用职务便利谋取非法利益，数额巨大的，就构成非法经营同类营业罪;如果不存在经营同类营业，而是直接通过职务便利索取或非法收受他人财物，就是受贿。二者不存在交叉情况，也不存在某一情况能同时适用两罪的法条。① 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第381页。② 赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》，吉林人民出版社1999年版，第296页。

　　十、非法经营同类营业罪一罪与数罪的界限

　　实践中应注意两种情况：

　　(l)行为人为自己经营与其任职公司的同类营业属于非法经营的，如何处理?非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定经营许可证或者批准文件的或者有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的行为。实践中，如果国有公司、企业的经理为自己经营与其任职公司的同类营业，不过其为自己经营属于非法经营的，如何处理?有观点认为构成非法经营罪，也有观点认为构成非法经营同类营业罪。其实，这种情况构成想象竞合犯。行为人实施的利用职务便利为自己经营与其任职公司同类营业的行为既符合非法经营同类营业罪的犯罪构成，也符合非法经营罪的犯罪构成，一行为触犯不同罪名，符合想象竞合犯特征。对此应从一重罪处断。

　　(2)行为人非法经营同类营业中，利用职务的行为又触犯他罪的，如何处理?实践中，国有公司、企业董事、经理在为自己或他人经营同类营业过程中，一般要利用职务便利为所兼营的公司、企业谋取利益。但是，行为人利用职务便利的形式是多种多样的，常见的有挪用公款公物，利用单位的商业秘密，将本单位的盈利业务交由所兼营的公司、企业经营，将本单位的国有资产低价折股出售给自己所兼营的公司、企业，等等。这些行为有些本身已单独构成犯罪，此时应以一罪处罚还是数罪处罚呢?我们认为，对上述隋况应从一重罪处罚，而不适用数罪并罚。因为这属于牵连犯，应从一重罪处断。

1.<中华人民共和国公司法>(2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修正)

　　第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

　　(一)挪用公司资金;

　　(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

　　(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

　　(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

　　(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

　　(六)接受他人与公司交易的佣金归为已有;

　　(七)擅自披露公司秘密;

　　(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

　　第二百一十五条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2.最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>(2010年5月7日)

　　第十二条 [非法经营同类营业案(刑法第一百六十五条)]国有公司、企业的董

　　事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

被告人张某某先后担任上海凯发包装材料有限公司(下称凯发公司)办公室主任、总经理助理、总经理等职务0 1993年9月至12月间，凯发公司总经理李某(另案处理)将本公司的一批白板纸销售款人民币147809元，套取现金后不入公司财务账，交由张某某保管0 1994年6月，李某用该笔货款为张某某购买本市黎明花园一套二室一厅的个人产权房(房价143090元)o案发后，从被告人张某某处追缴赃款12万元，已发还凯发公司。1998年7月，被告人张某某与前任凯发公司总经理李某、上海人民印刷八厂(下称人印八厂)副厂长陈某(已死亡)合谋，成立私营的上海雄泰包装材料有限公司(下称雄泰公司)谋利。之后，被告人张某某利用其担任凯发公司总经理的职务之便，擅自挪用凯发公司公款人民币50万元，用于成立雄泰公司的验资款。该款于1998年8月3 1日归还凯发公司40万元，12月7日归还10万元。雄泰公司注册成立后，被告人张某某又伙同李某以凯发公司的名义致函人印八厂，谎称凯发公司因内部调整，启用雄泰公司的名义及账号等，致使原由人印八厂直接发给凯发公司的业务转由该厂发给无任何生产能力和设备的雄泰公司，再由雄泰公司转发给凯发公司加工，使雄泰公司从中获取非法利润。经司法会计鉴定，雄泰公司在转发加工业务中实际净利润为577994. 06元。其中李某以虚报员工工资和运输(包车)费用等方法，从雄泰公司提取现金28. 26万元。部分现金由李某以其私人名义存入银行，其中活期存单65018. 50元存放于被告人张某某处，案发后，已被检察机关扣押。

　　检察机关指控：被告人张某某的行为已构成贪污罪，且数额特别巨大;构成挪用公款罪，数额巨大，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之规定，予以判处。

　　被告人张某某辩称：其受总经理李某委托，保管出售白板纸收入款，其中有5万元是公司对自己的奖励，其余已经用于公务，故不构成贪污;其出于凯发公司发展的需要，从凯发公司借出的50万元用于成立雄泰公司的注册资金验资款，一二个月就归还了。其未用过雄泰公司一分钱，不构成挪用公款罪。通过雄泰公司转发八厂业务给凯发公司做，并不损害凯发公司的利益，自己没有从雄泰公司拿钱，雄泰公司的盈利与其无关。

　　被告人的辩护人认为，张某某不符合贪污罪的主体要件，认定张某某贪污147809元的证据不足;被告人挪用50万元公款，其中40万元未超过三个月，lO万元虽超过三个月，但有自首情节，可以减轻处罚，建议适用缓刑。

　　一审法院经审理认为，被告人张某某受国有公司委派，担任凯发公司总经理，利用职务便利挪用公款人民币50万，用以注册成立私营公司，进行营利活动且数额巨大，属情节严重，已构成挪用公款罪;被告人在有关组织询问时，主动交代挪用公款的事

　　实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定，应视为自首，可对其挪用公款罪从轻处罚。被告人张某某身为公司总经理，利用职务之便利，和他人共同经营与其任职公司同类的业务，获取非法利益，且数额特别巨大，已构成非法经营同类营业罪。对被告人的行为是否构成贪污罪，同意辩护律师的意见。综上，对被告人张某某应依法两罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第一百六十五条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年;犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人张某某非法经营同类营业等违法所得予以追缴。

　　一审判决后，被告人张某某提出上诉称：其挪用的50万元公款，是上海市闵行区莘庄镇农副公司借给公司的，再由本公司借给上海雄泰包装材料有限公司;并否认犯非法经营同类营业罪的事实，辩解没有收取雄泰公司的经济利益。辩护人认为张某某犯非法经营同类营业罪的证据不足;张某某挪用50万元公款是为公司的利益，提请二审法院从轻处罚。

　　二审法院经审理认为，雄泰公司既无生产能力，又无生产设备，之所以能获利57万元，完全是由于上诉人非法经营同类营业所致。上诉人否认上述事实，辩护人认为证据不足的上诉理由和辩护意见，均无事实依据。至于上诉人是否已经得到非法利益，并不影响本案定性。上诉人挪用公款50万元的性质无论是否借得，公款的性质没有改变，上诉人挪用公款的目的并非为了本公司利益，实际上是为了上诉人等个人私利，应以挪用公款罪论处。张某某上诉提出其挪用的50万元，是莘庄镇农副公司借给其公司的，并认为其没有经营雄泰公司的业务。辩护人亦认可上诉人的理由，认为原判认定上诉人非法经营同类营业罪的证据不足。经查，上诉人与前任凯发公司的总经理李某和上海人民印刷八厂副厂长陈某共同商量成立私营的上海雄泰包装材料有限公司。将上海人民印刷八厂发给凯发公司的加工业务，通过雄泰公司，再转给凯发公司。为此，上诉人以凯发公司的名义，致函上海人民印刷八厂，谎称凯发公司因内部调整，停用凯发公司的名义和账号，启用雄泰公司名义及账号。上海人民印刷八厂接函后，同意将业务发给雄泰公司。上诉人安排凯发公司的业务员，将上海人民印刷八厂的业务，以雄泰公司的名义承接下来，再转给凯发公司。至案发前，雄泰公司在上诉人等的操纵下，非法获利人民币57万余元。凯发公司在成立时，系中外合作企业。但凯发公司的上级主管单位投资占75%，后外方已将全部投资抽回，凯发公司由此转化为国有合资公司，按照当时公司章程的规定，总经理职务由凯发公司的上级单位推荐，该上级单位推荐上诉人任公司总经理，董事会并未有异议，且事实上已认可。故上诉人担任凯发公司的总经理职务，是合法有效的。综上所述，上诉理由和辩护意见均不能成立。

　　上诉人张某某受国有公司的委派任上海凯发包装材料有限公司的总经理，利用职务便利，挪用公款人民币50万元，归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪;上诉人张某某还利用职务之便，与他人共同经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应依法两罪并罚。原审根据上诉人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审

　　判程序合法。故二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。