第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 　　(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的; 　　(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的; 　　(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，在经营管理中为亲友非法牟利，使国家利益遭受重大损失的行为。

1.主体标准

　　特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。

　　2.主观标准：故意

　　(l)认识因素：明知自己利用职务便利为亲友非法牟利的行为会使国家利益遭受重大损失;

　　(2)意志因素：希望或放任

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　一利用职务之便，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营;或

　　——利用职务之便，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品;或

　　一利用职务之便，向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。

　　(2)情节(数额)标准：使国家利益遭受重大损失。

　　根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十三条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务

　　刑法分’则 1151便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　.(一)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;

　　(二)使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;

　　(三)造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

　　(四)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

一、“盈利业务”的认定

　　盈利业务，自然是指能够产生经济效益、获取利润的业务。这里的问题是，这种所谓的盈利，究竟是指可能盈利还是必然盈利?有人认为，本罪罪状中所指的盈利业务，是指确定无疑、必然会盈利的业务，而非可能盈利的业务。行为人只有将这种业务交由自己的亲友去经营，才能谈得上一定会使国家利益遭受损失，也才能准确地认定国家利益遭受损失的程度。①也有观点认为，业务之盈利性应以其在交付给自己的亲友时刻是否盈利之可能性为标准，而不应以最终该业务是否实际盈利为标准，采取这一标准，也同刑法第166条之构成要件要素相符合。刑法第166条所规定之为亲友非法牟利罪，具有上述行为，致使国家利益遭受重大损失的，构成本罪。以“致使国家利益遭受重大损失”而并未以行为人获取非法利益数额巨大为标准，也说明了刑法之着眼点并不在于业务之现实盈利，而在于因将本单位之盈利业务交由自己的亲友进行经营导致重大损失，这种重大损失与行为人获取之非法利益并不对等。②也有观点认为，市场是有风险的，商机瞬息万变，绝大多数经济活动都有盈利、亏损的两种可能性，在激烈的市场竞争中，稍有不慎，或是情势变化，都有可能导致原本可以盈利的业务最终以亏损告终，如果将本罪的盈利业务仅局限于确定无疑、必然会盈利的业务，显然过于绝对化。本罪所谓的盈利业务，应是指行为人在交由其亲友经营之时，根据当时的市场环境，在本单位正常的经营管理条件下，可能会盈利的业务，.即使盈利与风险并存，但风险较小，盈利可能性很大的情况下，也应属于盈利业务。因为在这种情况下，，一般的经营者都会决定经营该业务的，一旦将该业务让予他人，尽管彻底避免了风险，但也失去了获利可能性，损失了预期利润。尤其在当前市场以买方占主导地位的情况下，作为卖方的经营者，经常为无业务可做、产品销售不出去而发愁，此时，单位的经营管理人员任意出让本单位可能盈利的业务，不论该业务是否存在一定风险，必然直接损害本单位利益。当①黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第285页。② 林维著：《妨害对公司企业管理秩序罪的认定与处理>，中国检察出版社1998年版，第234

　　然，如果某笔业务风险较大，尽管有可能盈利，但这种可能性很小，不应认定为本罪所

　　说的盈利业务。至于行为人拿到该业务后，在经营过程中，由于经营不善，导致亏损

　　的，仍然应认定为盈利业务;但如果是由于后来市场环境变化，或其他不可抗力原因，

　　导致亏损(含不盈利)，且这种亏损，即使是行为人单位经营，也不能避免的，则不能

　　认定为盈利业务。总之，是否盈利，只能从行为人所在单位角度来判断。①这三种观点

　　实际上是确定盈利说、可能盈利说和较大可能盈利说。确定盈利说实际上不好办到。因

　　为一项业务没有付诸实施，就很难说它一定盈利。抛开人为因素，就是市场因素、自然

　　因素，如火灾、洪水等就不能完全把握。可能盈利说太宽泛，打击面太大。不仅如此，

　　如果一项业务仅存在一点盈利可能的话或盈利亏损可能各一半，我们如何来计算国有公

　　司、企业或事业单位所遭受的损失呢?既然盈利性不大，将这笔业务交给别人，不是反

　　而避免本单位的损失吗?所以说，较大可能盈利说比较合理。也就是说，某项业务以国

　　有公司、企业或事业单位现有的状况进行经营，盈利可能性较大，就可视为是“盈利

　　业务”o当然，如果非单位经营管理等因素，而是外在客观因素，如政策变化、自然灾

　　害等导致亏损的，也不能视为“盈利业务”o因为这种情况下，国有公司、企业如果经

　　营这项“盈利业务”，不但不盈利反而要亏损。交出业务避免了亏损，哪来的“遭受重

　　大损失”?

　　一、“自己亲友经营管理的单位”的认定

　　何谓经营管理?经营管理，包括以亲友名义注册或其亲友出资、人股而直接参与利

　　润分配的情况，也包括其亲友负责管理，或担任一定职务的情形。具体包括：(1)亲

　　友个人所有(是否由该亲友自己亲自经营不论)或有股份、参与分红的公司、企业;

　　(2)亲友承包、租赁的国有、集体性质的企业、事业单位;(3)虽非亲友所有，但由

　　其担任主要管理人员的公司、企业，如该亲友担任总经理、副总经理或业务部门经理。

　　其次对单位的性质是否有限制?有观点认为，本罪要求“致使国家利益遭受重大损

　　失”，才能构成犯罪。这里所谓的重大损失，是指国家利益，而非行为人本单位的利

　　益，因此，如果是为自己的亲友经营管理的国有单位(含国有控股单位)谋取利益，

　　一般不能构成本罪。因为在这种情况下，肥水未落外人田，往往只不过是将国家利益从

　　一个国有单位转移到另一个国有单位，因此损害的仅是本单位利益，而未使国家利益遭

　　受损失。②我们同意这一观点。为亲友非法牟利罪设立的宗旨在于惩治损国家利益而肥

　　个人利益的行为，国有公司、企业之间利益的转换显然不是本罪惩治的对象。虽然行为

　　人也违背了忠诚义务，但若以刑罚惩处显得过于苛刻。

　　三、“亲友”范围

　　“亲友”是本罪的行为对象，正确界定“亲友”的范围，显然有利于正确认定本， 罪。但是，关于“亲友”的范围，大家都认为很难把握。因为从字面意义上讲，亲友

　　是亲属、亲戚和朋友的合称。“亲属”，是指跟自己有血统关系或婚姻关系的人;“亲

　　戚”，是指跟自己家庭有婚姻关系或血统关系的家庭或他的成员。“朋友”，是指彼此有

　　交情的人。而所谓交情，则是指人与人互相交往而发生的感情。可见，从语义的角度① 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年‘版，，第384页。② 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第385页。

　　看，“亲友”太广，凡是沾亲带故，都可以称为“亲友”o我们认为，就本罪而言，“亲友”的范围可以宽一点，不应作过多的限制。这是因为，是不是亲友并不影响行为人行为的社会危害性。国有公司、企业、事业单位的工作人员将本单位的盈利业务交由任何人进行经营或以明显高于市场的价格向他人经营管理的单位采购商品等行为，都违背了行为人的忠实义务，违背了行为人的职责，侵害了国家利益，并非只有为亲友非法牟利才违背忠实义务，侵害国家利益。所以，对于本罪中的“亲友”，只要行为人不是实施本罪行为才认识，都可视为“亲友”。

　　四、“不合格商品”的认定

　　“向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品”是为亲友非法牟利罪的客观行为之一，正确界定“不合格商品”是正确认定这一客观行为的关键。根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。这里的产品与商品是同一概念。我国《产品质量法》第26条规定：“产品质量应当符合下列要求:(l)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”o根据1988年12月29日全国人大常委会通过的《标准化法》第6条的规定，标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准，是指保障人体健康，人身.、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。根据1990年《行业标准管理办法》，下列标准属于强制性行业标准：(1)药品行业标准、兽药行业标准、农药行业标准、食品卫生行业标准; (2)工农业产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生行业标准;(3)工程建设的质量、安全、卫生行业标准;(4)重要的涉及技术衔接的技术术语、符号、代号(含代码)、文件格式和制图方法行业标准;(5)互换配合行业标准;(6)行业范围内需要控制的产品通用试验方法、检验方法和重要的工农业产品行业标准。其他标准是推荐性标准，由企业自愿采用;地方标准在本行政区域内是强制性标准;企业标准是企业自己规定的产品质量标准，根据1991年2月27日化学工业部发布的《化学工业产品标准化工作管理办法》第18条之规定，企业标准在本企业范围内是强制性标准，另外，若无国家标准，行业标准、企业标准的情况下，按照社会通行的标准来衡量。不合格产品，是指产品不符合上述标准的产品。

　　伪劣产品包括伪产品和劣产品。伪产品，简单地说，是指假产品。从性能上说，是不具备某种性能而说成具备某种性能的产品;从组成上说，不含有某种成分而说含有某种成分。实践中，一般有两种情况：(1)以此物冒充彼物，如用人造革冒充皮革、以自来水冒充矿泉水等;(2)产品的主要组成、性能名不符实。劣产品，是指质量不符合相关标准的产品。劣产品与伪产品的不同在于劣产品是真产品，产品的主要性能和组成名实相符。

　　伪劣产品自然属于不合格产品。就为亲友非法牟利罪来说，“不合格商品”还包括以次充好的情况。以次充好，是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产

　　品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充品质较好的不合格或合格产品。以不合格冒充合格产品自然还是不合格产品。但是，以品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产品，虽然在这一等级中是合格产品，但由于冒充了等级高的，也应视为“不合格产品”o

　　五、“明显高于或低于市场价格”的判定

　　正确认定“明显高于或低于市场价格”，是正确认定本罪客观行为之一“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的关键。由于商品价格受市场影响很大，除特别的商品外，一般均由交易双方自行定价，随行就市，受市场各种因素而决定，很难界定何谓“明显”o有观点认为，以采购或销售当时的市场状况进行认定，必当时的平均价格水平线有明显差异的，可认为是明显高于或低于;另外，也要同本罪“使国家利益遭受重大损失”向联系起来，一并进行考察，因为通常情况下，此类行为往往使单位既得利益、财产受损，即与国家利益遭受重大损失的数额向对应，因此，如果使国家利益遭受重大损失的，通常情况下可以认定为价格明显地偏高偏低。①这种观点有一定道理。不过，不能以国家利益是否遭受重大损失来认定价格是否明显偏高或偏低。因为这颠倒了顺序。如果不知道价格是否明显偏高或偏低，又怎能知道国家利益是否遭受重大损失?对价格是否偏低或偏高，应以社会一般观念，即该行业的人士一听到这个价格就会感觉到价格太高了或太低了。

　　例如杨某一案就是典型的“以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”0 1994年4月，杨某担任某软包装分厂(国有企业)厂长，同湖南省邵阳县新邵卷烟厂存在着铝箔纸的销售业务联系0 1998年初，杨某到新邵卷烟厂催要货款时，同居住在邵阳县的妻弟潘某谈及铝箔纸销售业务，潘某提出今后由杨某将铝箔纸低价卖给自己，自己再加价转卖给新邵卷烟厂。随后，杨某利用身为厂长的职务便利，终止了同新邵卷烟厂的直接供货业务，而是以明显低于市场的价格将铝箔纸卖给潘某0 1998年6月至1999年3月，杨某共低价卖给潘某铝箔纸45吨，价款为.89万余元。潘某全部按新邵卷烟厂的市场采购价转销给该厂，从中赚取差额利润1 1万余元0 2001年6月，公安人员根据有关线索将杨某缉拿归案。检察院提起公诉后，2002年8月12日，法院以为亲友非法牟利罪一审判处被告人杨某有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。

　　六、为亲友非法牟利罪与贪污罪的的界限

　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。二者在犯罪构成上差别很大，实践中一般较易区分。容易发生混淆的就是，行为人以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，然后与该亲友分割利润的情况。对这种情况，有观点认为，此时，其行为已构成贪污罪。其行为实际上是利用职务便利以迂回手段非法占有本单位财物。对此，同样应按牵连犯的处罚原则，从一重处罚，并对参与该行为的亲友以贪污共犯论处。②我们认为，这种情况属于想象竞合①林维著：《妨害对公司企业管理秩序.罪的认定与处理》，中国检察出版社l998年版，第237页。② 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第386页o

　　犯。因为行为人仅实施一个行为，不符合牵连犯的特征，而是一行为触犯不同罪名，符合想象竞合犯。所以，应从一重罪处断，即按照贪污罪处理。不过，如果行为人在国有公司、企业或事业单位非从事公务，则只能按照职务侵占罪处理。另外，这里应注意的是，构成贪污罪，必须是行为人事前与其亲友共谋要分配差价的。如果不是事前共谋，而是事后其亲友将差价一部分作为酬劳所给行为人或者行为人所要酬劳的，应该按照受贿罪处理。

　　七、为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪的界限

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取巨大非法利益的行为。为亲友非法牟利罪与其在犯罪构成上的区别在于：(1)主体不同。非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理;而为亲友非法牟利罪的主体则为国有公司、企业或事业单位的工作人员。显然，后者的范围大些。(2)客观方面不同。非法经营同类营业罪在客观方面表现为利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。而为亲友非法牟利罪在客观方面表现为为亲友非法牟利罪在客观方面表现为利用职务便利，从事为亲友牟利的经营管理活动，使国家利益遭受重大损失的行为。前者表现为经营同类营业，而后者则不限于同类营业，但只能是法定的三种行为方式。(3)主观故意内容不同。非法经营同类营业罪一般是为自己牟利，而为亲友非法牟利罪则是为亲友牟利。

　　实践中，区分二者关键是看行为人是否经营同类营业，是为自己谋利，还是为亲友谋利，是否实施了为亲友非法牟利罪的三种法定行为。较难区分的是，行为人自已与亲友共同成立公司而将自己所任职的公司的盈利业务交与该公司的情况。对这种情况，我们认为，应该按照非法经营同类营业罪处理。因为这种情况实质是行为人为自己谋取利益，与为亲友非法牟利罪不符。对于为亲友非法牟利罪，行为人之所以将盈利业务交由亲友单位经营，是由于与自己亲友关系的缘故。而上述情况，行为人是因为自己的缘故而将盈利业务交由自己和亲友的公司经营，而不是由于亲友的缘故。

　　八、为亲友非法牟利罪一罪与数罪的界限

　　.实践中应注意两种情况：

　　(1)行为人利用职务便利为亲友谋取利益并收取亲友的财物的，如何处理?实践之间，存在国有公司、企业或事业单位的工作人员利用职务便利将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或由自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，借此收受亲友财物的情况。对这种情况，如果行为人在国有公司、企业或事业单位从事公务，则构成为亲友非法牟利罪和受贿罪的牵连犯;如果行为人非从事公务，则构成公司、企业人员受贿罪和为亲友非法牟利罪的牵连犯。对于牵连犯，应从一重罪处断。

　　(2)明知亲友不具有经营某种产品资格，而将公司盈利业务交给经营的，如何处理?实践中，存在国有公司、企业、事业单位的工作人员明知其亲友所在的单位不具有经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的资格或者条件，而将本单位关于此类物品的盈利业务由自己的亲友进行经营的情况。对这种情况，有观点认为，其行为侵犯了两个罪名，即不仅构成为亲友非法牟利罪，而且与其亲友构成非法经营罪的共犯。这种情况下，行为人的行为属于一行为触犯数个罪名，是想象竞合

　　犯，按照想象竞合犯的处断原则，即从一重处断，对其应以非法经营罪定罪处罚。①我们认为，如果行为人存在教唆，并且其亲友的非法经营行为构成犯罪的情况下，行为人的行为则构成为亲友非法牟利罪和非法经营罪共犯的想象竞合;如果行为人不存在教唆，或者其亲友的非法经营行为不构成犯罪，则行为人仅构成为亲友非法牟利罪。

　1.<中华人民共和国公司法>(2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修正)

　　第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

　　(一)挪用公司资金;

　　(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

　　(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

　　(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

　　(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

　　(六)接受他人与公司交易的佣金归为已有;

　　(七)擅自披露公司秘密;

　　(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

　　第二百一十五条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2.最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>(2010年5月7日)

　　第十三条 [为亲友非法牟利案(刑法第一百六十六条)]国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便·利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;

　　(二)使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;

　　(三)造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

　　(四)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

姜某为亲友非法牟利案

　　原审法院认定，被告人姜某于1997年10月至1998年7月在其担任浙江天神面粉① 赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》(上册)，吉林人民出版社2000年版，第303

　　有限公司总经理期间，利用职务之便，在麸皮销售旺季期间，对本单位麸皮的销售以其批条才可销售的方式进行限制。同时将该盈利业务交由自己的亲友经营，即由其小姨尤四娜、堂弟姜祖清经销0 1997年10月14日至1998年6月26日期间，被告人姜某以批给客户松阳王根亮、庆元粮贸、余连富、常山粮食厂、王胜利、福建松溪县、郑玉明等名义，先后22次以1. 06元/千克价格批给尤四娜“天神”麸皮1413790十克，折算价款1498617. 40元。尤四娜进行销售，以当天查实平均售价(销出价)为1.0948元千克计算，销售额为1547817. 29元。尤四娜经营“天神”麸皮所获取的进销差价(毛利)49199. 88元0 1997年IO月至1998年7月，被告人姜某共批给姜祖清“天神”麸皮828 310千克，批出价格分别为1. 08元/千克的100303千克，1.06元/千克的728280千克，折算价款为880009. 20元。以查实当时平均售价(销出价)为1.0948元/千克计算，销售额为906823. 79元。姜祖清经营“天神”麸皮所获取的进销差价(毛利)26814. 59元。

　　原审法院还认定，尤四娜、姜祖清在经营“天神”麸皮过程中还有相应的经营费用支出，即尤四娜经营费用为3600元，姜祖清的经营费用为2500元，应从毛利中扣除。案发后，被告人姜某退出人民币7万元。原审以为亲友非法牟利罪判处被告人姜某有期徒刑一年零六个月，并处罚金7万元，退出的人民币7万元，其中69914. 48元予以没收上交国库，余款退还被告人姜某。

　　上诉人姜某的主要上诉理由是：(1)刑法第166条规定的“经营”是不包括“买卖”关系的，上诉人将麸皮卖给亲友的行为不能认为是“交由其亲友经营”，是正常的经销行为。所以，上诉人的行为不符合刑法第166条罪名所构成的客观要件、不构成犯罪;(2)原判量刑畸重，请求改判。

　　其辩护人的辩护意见是：(1)上诉人姜某的行为不构成为亲友非法牟利罪，其没有触犯刑法第166条规定的3种情形;(2)原审认定证实姜祖清、尤四娜销售“天神”麸皮价格、数量的证人证言和会计鉴定书与本案无关联性，请求改判。辩护人还当庭宣读和出示了浙江天神面粉有限公司麸皮销售明细帐单，杭州东南面粉厂销售部出具的1997至1998年麸皮的出厂价均为1.00元/千克。

　　检察员提出的意见是，原判定性正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。在庭审中，检察员还补充宣读和出示了法院(1998)衢中经破字第10 -2号民事裁定书，中共衢州市委、衢州市人民政府信访局的《衢州信访》，衢州市人事劳动局衢市人劳力(1999) 156号文件。

　　二审法院经审理查明，原判认定上诉人姜某为亲友非法牟利的事实，有下列证据证实：证人崔利代、韩祝明、胡维美、施福根、章洪鑫、陆之明、刘斌、留华、王素英、李祝春、曹新华、金敏、王树平、应高强等人的证言及上诉人姜某的批条证实从“天神”公司购买“天神’’麸皮需上诉人姜某的批条并将本公司盈利业务麸皮的销售交由姜祖清、尤四娜经营的事实;证人姜祖清、尤四娜、熊金泉、何小华、邱友寿、徐四海、祝华康、吴建。徐萍峰、吴兵等人的证言证实姜祖清、尤四娜销售“天神”麸皮的价格、数量等情况的事实;“天神”公司的发货明细表、购买“天神”麸皮的庆元粮油贸易公司、松阳县科委饲料厂、衢州市健力良种牛示范场等单位的财务帐目等书证证实姜祖清、尤四娜销售麸皮的时间、数量、价格等情况的事实;浙江省检察司法会计中心(1999)浙检司会鉴字第17号、浙江省衢州市人民检察院衢市检司会鉴字(2000)第3号司法会计鉴定书证实尤四娜、姜祖清经销“天神”麸皮情况及牟利情况的事实;证人姜祖清、尤四娜、王培春、余勇刚等人的证言证实姜祖清、尤四娜经营麸皮的经营费用支出情况的事实;14773650 -6号企业法人营业执照证实浙江天神面粉有限公司的经济性质为全民所有制，法定代表人为姜某;公安机关的户籍证明证实上诉人姜某的身份情况;收款凭单证实上诉人姜某案发后退出人民币7万元;检察员在二审庭审中宣读和出示的法院(1998)衢中经破字第10 -2号民事裁定书证实浙江省天神面粉有限公司于1998年10月7日进入破产还债程序，2000年4月1 8日被法院宣告破产的事实;中共衙州市委、衙州市人民政府信访局的《衢州信访》，衢州市人事劳动局衢市人劳力(1999) 156号文件证实天神面粉有限公司破产后，造成二百多名职工下岗，公司员工及债权人到市政府上访的事实;辩护人在二审中出示的浙江天神面粉有限公司麸皮销售明细帐单证实天神麸皮的销售情况。上诉人姜某也有相应的供述在卷，所供与前述证据反映的情况相符。上述证据经庭审质证并经查证属实，具有证明力，且收集程序合法，具有证据能力，均可作为认定事实的依据，法院予以确认。上诉人姜某的辩护人关于原审认定证实姜祖清、尤四娜销售“天神”麸皮价格、数量的证人证言和会计鉴定书与本案无关联性，且真实性值得怀疑的意见，法院认为上述证据所证明的内容均具有客观性和关联性，且与本案的其他众多证据能互相印证，并一致证实原判所认定的事实，故该意见不能成立。辩护人在二审庭审中所提供的证据虽客观、真实，但不足以推翻原公诉机关的指控和原审法院所认定的事实。

　　法院认为，原审被告人姜某身为国有公司的法定代表人，利用职务之便，将公司盈利的业务交由亲友经营，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成为亲友非法牟利罪。公诉机关指控成立。上诉人姜某上诉称刑法第166条规定的“经营”是不包括“买卖”关系的，上诉人将麸皮卖给亲友的行为不能认为是“交由其亲友经营”，是正常的经销行为，其行为不符合刑法第166条罪名所构成的客观要件，不构成犯罪的理由及其辩护人关于上诉人姜某的行为不构成为亲友非法牟利罪，其没有触犯刑法第166条规定的3种情形的辩护意见均不能成立，不予采纳。其理由是本罪侵犯的客体是国家对国有公司、企业的监督制度和国有公司、企业、事业单位工作人员职务的廉洁性的监督。国有公司的工作人员背职经营势必干扰国家对国有公司的监督、管理，导致国有资产的流失。客观方面表现为利用职务便利，损公肥私，实施法定的背职经营的行为，包括将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，即指行为人利用自己决定、参与购销往来的工作便利，根据掌握的市场行情，将可以盈利的业务项目交给自己的亲友经营的行为。为此，构成本罪的客观要件是行为人是否利用了职务上的便利，实施了背职行为，而不用考虑其亲友如何经营及赢亏情况。本案上诉人姜某的行为完全符合上述客观要件。同时，上诉人姜某的背职行为还使国家利益遭受重大损失。上诉人姜某身为国有企业的法人代表，利用职务之便，以其本人“批条”的方式销售本企业产品，并将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，其这种不正当的经营方式，使企业对外销售陷入瘫痪状态，给企业造成了重大损失。本案所涉的天神面粉有限公司于1998年10月7日进入破产还债程序，2000年4月1 8日被宣告破产，由此看出，姜的上述行为应是造成企业破产的原因之一。