第三百九十五条 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大，被责令说明来源，本人不能说明来源的行为。本罪为1997年刑法规定，2009年《刑法修正案(七)》进行了修改：一是将该罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑;二是将“说明其合法来源”改为“说明来源”。

1.主体标准

　　特殊主体，即国家工作人员。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知自己的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源的行为违反法律规定。

　　(2)意志因素：希望。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源。

　　(2)情节(数额)标准

　　根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定：

　　涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。

　一、关于巨额财产来源不明罪主体的问题

　　本罪的主体应为国家工作人员，这在我国刑法中已经作了明确的规定。但是国家工作人员的范围如何界定，是否所有刑法意义上的国家工作人员都能成为本罪的主体，离退休的国家工作人员能否成为本罪的主体等，都还存在争议。

　　(1)是否应将主体限于“真正的国家工作人员”?我们对此持反对态度。因为根据我国的实际情况和现行《刑法》规定，“以国家工作人员论”仍然属于国家工作人员的范围。同样是国家工作人员的犯罪，贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等都包括了“以国家工作人员论”的人员范围，有什么理由将这一部分主体排除出巨额财产来源不明罪的主体范围呢?况且，在现阶段，将“以国家工作人员论”的人员作为巨额财产来源不明罪的主体也有一定的必要性。尤其在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，手中握有人、财、物实权，非法敛财的手段多样，且比较隐蔽，将这部分人员排除出巨额财产来源不明罪的主体范围，不利于打击他们的非法敛财行为，影响反腐败斗争的成效。

　　(2)是否包括“受委托从事公务的人员”?1997年《刑法》规定了受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员是国家工作人员。但事实上，何谓受委托从事公务的人员，从来没有确切的范围。因此，现行刑法并没有将一般的受委托从事公务的人员都视为国家工作人员。只是在《刑法》第382条特别规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法占有国有财产的，以贪污论o"受委托管理、经营国有资产的人员是否为国家工作人员?实践中曾经存在疑问。最高人民法院为此制发了2000年2月24日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员，是非国家工作人员，不能构成挪用公款罪。既然这些人不属于国家工作人员，自然也就不能成为只有国家工作人员才能构成的巨额财产来源不明罪的主体。否则，有违罪刑法定原则。

　　(3)是否包括离退休的国家工作人员?有论者提出巨额财产来源不明罪的主体即国家工作人员范围内应该包括离退休国家工作人员。主要理由是，从我国反腐败斗争的严峻形势看，将曾担任过国家工作人员的人纳入巨额财产来源不明罪的主体范围，有利于严密反腐败法网，防止国家工作人员钻法律空子，使非法敛财的有关国家工作人员难逃法律的制裁。事实上，有较高文化水平的违法的国家工作人员往往既善于非法敛财，又善于隐蔽其财产。有的在担任国家工作人员时根本不暴露其巨额财产，只是在卸任之后才把非法之财拿出来用以经营或消费。所以，如果巨额财产来源不明罪不触及这部分人，而司法机关又无法查明其巨额财产的真实来源，从而无法以他罪论处时，则这部分人就逃脱了法律的制裁。这种情况无疑会助长非法敛财者的嚣张气焰。一般而言，国家工作人员以“从事公务”为条件，我们认为原则上还是要将巨额财产来源不明罪的主体范围限于现职的国家工作人员为妥。但是如果国家工作人员在离退休前就拥有巨额财产，其说明该财产来源的义务可以一直延续至其离退休后，说不清楚财产的真实来源，

　　即使已经离退休，仍可按本罪定罪处罚。离退休人员构成巨额财产来源不明罪需具备以下条件：①行为人离退休前是国家工作人员;②行为人在离退休时拥有明显超过其合法收入的巨额财产;③行为人对离退休时拥有的巨额财产不能说明来源;④不能说明发生在离退休以后。

　　二、关于巨额财产来源不明罪的行为问题

　　犯罪的客观方面，关系到量刑，只有对巨额财产来源不明罪的客观方面特征有明晰的认识，我们才可能对该罪法定刑的设置是否恰当作出评价。如果该罪处罚的是“不能说明或拒绝说明其巨额财产真实来源的行为”，那么，对这种不作为行为的处罚，立法者设置最高为5年的法定刑便是恰当的;如果该罪处罚的是“拥有超过合法收入且不能说明来源的巨额财产的行为”，那么，该罪的法定刑设置则显属不当，普通民众关于此罪是贪官污吏“避风港”、“免死牌”的议论就显得有道理。关于巨额财产来源不明罪的客观方面特征，刑法学界大致有如下观点：

　　第一，持有说。该说认为，巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，在客观方面表现为行为人持有超过其合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为。

　　第二，不作为说。该说认为，行为人负有说明巨额财产来源的义务，如果行为人不能或不愿履行这种义务，不能说清或拒绝说明其巨额财产的真实来源，就是一种不作为犯罪。至于行为人持有明显超过合法收人的巨额财产的事实，只是构成犯罪的前提。

　　第三，复合行为说。该说认为，巨额财产来源不明罪在客观方面表现为以积极的作为形式非法获取巨额财产、以消极的不作为形式拒不说明巨额财产的来源这样两种行为的复合。仅用作为或不作为一种形式，均不能全面准确描述该罪的客观特征。

　　上述争论的关键在于，对于巨额财产来源不明罪，刑法处罚的是“拥有超过合法收入且不能说明来源的巨额财产的行为”，还是“不能或拒绝说清这些巨额财产真实来源的行为”，抑或是两者都可处罚。

　　持有说认为，该罪之所以可罚，是因为行为人持有了“超过合法收入且不能说明来源的巨额财产”o这种看法的不合理之处在于：首先，该说有事先归罪之嫌。综观刑法典持有型犯罪，均是因为行为人持有了非法物品。如《刑法》第128条第1款“非法持有、私藏枪支、弹药罪”，第172条“持有、使用假币罪”，第282条第2款“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”，第348条“非法持有毒品罪”，第352条“非法持有毒品原植物种子、幼苗罪”o无论是毒品、假币、国家绝密文件还是枪支、弹药，均是法定的特殊物品，任何非适格主体持有这些物品即属犯罪。而《刑法》第395条第1款“巨额财产来源不明罪”中，其巨额财产是否一定是非法获得的财产，很难说明。如果说只要行为人持有了“超过合法收入且不能说明来源的巨额财产”，就推定该财产一定是非法所得，因而构成犯罪，这就排除了巨额财产合法来源的可能性，这实际上等于事先归罪。其次，该说与“无罪推定”、“疑罪从无”、“有利于被告人”等现代刑事法治理念不符。坚持该说的学者认为，之所以可以认定此处的“巨额财产”是非法所得，是因为身为国家工作人员的行为人，不能说明其巨额财产来源的合法性。这实际上等于说，国家工作人员不能证明其巨额财产的来源是合法的，就可以认定该财产是非法获取的，即“不能在巨额财产来源的问题上证明自己无罪，就可认定为有

　　罪”，这实际上就将证明自己无罪的责任推给了行为人。但是，我国刑事诉讼法并没有规定犯罪嫌疑人、被告人有自证无罪的义务，而且“被告人不得自证其罪”可以说是现代刑事法治的基本理念之一，证明被告人有罪的责任在控诉机关，如果控诉机关不能提供确凿的证据证明被告人有罪，对被告人只能以无罪论。再次，该说也与立法本意不符。根据持有说，巨额财产来源不明罪实质上是一种财产犯罪。但按照1997年《刑法》，财产犯罪的法定刑均因犯罪数额不同而幅度不同，犯罪数额越大，法定刑越重。财产犯罪的法定最高刑一般为无期徒刑，有的为死刑，而巨额财产来源不明罪法定最高刑只有5年，立法者也没有写明数额巨大、数额特别巨大而有不同处罚幅度的情况。这本身就说明，立法者之所以要对行为人作处罚，并不是因为行为人持有了“不能说明来源的巨额财产”o另一方面，持有型犯罪，因其可罚行为的特殊性，立法者本身在刑法条文均以“持有”或“非法持有”明确的文字写出，在最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》所公布的罪名中，也均有“持有”或“非法持有”字样。而“巨额财产来源不明罪”无论其条文还是罪名中均无“持有"或“非法持有”字样，这也证明了最高立法机关及最高司法机关均不认为该罪是持有型犯罪。

　　我们同意不作为说。理由如下①：第一，不作为说符合立法本意。不作为说认为，巨额财产来源不明罪要处罚的是，当司法机关责令国家工作人员说明自己明显超过合法收入的巨额财产的真实来源时，行为人不能说明或拒不说明的行为，而行为人持有巨额财产的行为只是处罚的前提。这个看法应该说是符合《刑法》第395条的立法本意的。《刑法》第395条有两款，第1款规定的是国家工作人员不能说明或拒不说明其巨额财产的真实来源而构成的犯罪，第2款规定的是国家工作人员不申报或不如实申报自己在境外存款而构成的犯罪，这两种犯罪性质相同，均是不作为犯罪，所以立法者将这两种犯罪放在一个条文中表述。按立法者本意，该两种行为之所以可罚，并不是因为国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产或是拥有境外存款，而是对这种巨额财产不能说明或拒绝说明真实来源的行为以及对境外存款不申报或不如实申报的行为。第二，不作为说能很好地回答关于该罪的各种责难。前文我们提到，关于巨额财产来源不明罪，有着来自普通民众与刑法学者两个方面的质疑，尽管这两个群体质疑的角度相去甚远，但却都对该罪的合理性提出质疑。我们认为，这种质疑是建立在将该罪当做“持有型的财产犯罪”这个基础上的，如果视该罪为不作为犯罪，各种疑问会迎刃而解。如学者质疑该罪与“无罪推定”、“有利于被告人”等现代刑事法治理念不符，我们已经指出，这恰恰是将该罪视作“持有型”犯罪带来的问题，如该罪属不作为犯罪，则问题根本不存在，因为该罪并没有推定国家工作人员的巨额财产就一定是非法获得，即使是合法获得，只要其有“不能说清或拒不说明该财产的真实来源”这种不作为行为时，一样可罚。即使在以后刑罚的执行中又查明该巨额财产来源为合法或行为人说清楚了其真实来源，均不导致生效判决被撤销，因为该罪处罚的是判决生效前不能说明或拒不说明其财产真实来源的行为，跟判决生效后发生的情况无关，跟财产究竟是以合法抑或非法的

　　① 徐松林：《巨额财产来源不明罪若干问题研究》，载《广州市经济管理干部学院学报》2006年第4期。

　　方式取得无关。这正如国家工作人员的境外存款，只要在判决生效前不申报或不如实申报即构成犯罪，而和存款的来源无关一样。

　　三、对“财产或支出明显超过合法收入，差额巨大”的理解

　　证明涉案的国家工作人员拥有来源不明的财产是认定巨额财产来源不明罪的关键。在认定巨额财产来源不明罪时，牵涉到国家工作人员方方面面的问题较多。这就要求办案人员不能只是注重财产来源是否合法，还需注意对巨额财产来源不明罪认定系统中其他证明因素的确认。

　　国家工作人员的财产获得只可能来自两个方面，合法收入与非法收入。办案人员如能掌握犯罪嫌疑人的合法收入来源，就可以用其现有全部财产加上其所有支出，再减去合法收入，得出巨额财产来源不明罪的定罪数额。由此可以看出，认定巨额财产来源不明罪需要对巨额财产的获取时间、支出、合法收入以及现有财产状况等分别认定，组成一个完整的证据体系，从而用这一严密的证据体系来支持巨额财产来源不明罪的认定。值得注意的一点是，在办案中，办案人员要本着“对模棱两可的数字以有利于犯罪嫌疑人为准”的原则。

　　(1)关于获取时间之认定

　　对于办案人员来说，搞清楚犯罪嫌疑人获得非法巨额财产的时间是首要问题，对于推动案情起着重要作用，如果不对获取巨额财产时间进行认定，那么对来源不明的巨额财产数额的认定就要从犯罪嫌疑人开始有合法收入、支出和拥有财产时起算，这无疑加大了办案人员的工作量，并且使收集证据的难度大大提高。理论上对于获得非法巨额财产的时间的认定，应该是从其获得第一笔非法财产起至案发时止，最理想的时间认定是确认犯罪嫌疑人何时获得了第一笔非法巨额财产起至案发时止。但是，最理想状态下的认定几乎是不可能的，之所以认定巨额财产来源不明罪，正是由于不清楚犯罪嫌疑人是何时、何地、何种方法获得的非法财产。在实践中，要视不同案件的不同情况分别加以判断，如工作的调动、职位的上升、合法收入没有大变动而支出突然增大等，这些情况都有可能是犯罪嫌疑人开始获得非法财产的近似时间。如果经多方查证，确实不能认定嫌疑人是何时开始获取非法财产的，则只能以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为准。

　　(2)关于期限内全部财产增加值的认定

　　①关于起算时间。对于这部分财产的认定，是建立在已确定开始获取非法财产时间的基础上的，如果不能确定准确时间而以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为准的话，全部财产的认定则要以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为起算点，这也是本着有利于犯罪嫌疑人的原则来考虑。

　　②关于认定的范围。巨额财产来源不明罪所指全部财产包括在获取非法财产起始时间以后犯罪嫌疑人添置的享有物权的财产。其中有发票的按发票金额认定，没有发票无法确定价格的，应请专门人员进行鉴定以确定其获取时的实际价格(价值)，国家有规定的如外汇、证券等，按国家有关规定折算。

　　③关于认定的难点。在认定犯罪嫌疑人的全部财产时最容易碰到的就是嫌疑人把自己实际控制、占有、使用的财物辩称是他人物品，自己只是借用或代为保管等，企图躲过办案人员的视线，还有就是将自己出资购买品登记在亲戚名下或直接以亲戚名义存入银行，达到转移财产的目的。办案人员针对不同案件要区别对待：对犯罪嫌疑人借用、

　　代为保管之类的借口，首先要给犯罪嫌疑人作详细口供，把借用、代为保管等行为的前因后果、时间地点、在场人物、当时情景、对话内容等细节详尽记人笔录，再给犯罪嫌疑人辩称的物权人或财产所有人做一份详尽的证人证言，通过两人对同一事件细节叙述的比较，结合案件的实际情况和已有证据综合分析犯罪嫌疑人有没有必要借用或代他人保管财物，两份笔录在叙述关键事实上有无矛盾之处，如有，则应趁势要求犯罪嫌疑人及证人对此处作出更为详尽的叙述，以获取更多矛盾疑点，并通过间接证据固定笔录中暴露出的矛盾疑点，使犯罪嫌疑人处于既不能自圆其说，又不能翻供的两难境地，从而使其谎言不攻自破。如某市人民检察院在1990年查处某镇党委书记张某时，发现其有8000元债券来源不明。张某辩解这8000元中，有4500元是向李某某借的，有元是向陈某某借的。由于察觉人民检察院在侦查他的问题，张某事先已与李某某、陈某某串供，因此李某某、陈某某均提供伪证证明曾分别借给张某4500元和元，但提供不出借钱的任何证据和理由，由此推定张某没有借款买债券的必要和可能，进而认定这8000元是张某不能说明来源的财产。

　　对于以亲戚名义登记财产的，要结合被登记为产权人亲戚的经济状况和日常逻辑进行判断。如某犯罪嫌疑人的亲戚本身条件很差名下却有高级公寓的产权，并将公寓长期“借”给犯罪嫌疑人住，这种违背人之常情的情况明显是犯罪嫌疑人为了逃避法律所做的伪装，完全可以认定为犯罪嫌疑人的财产。关于假名存款以及借别人名义存款的问题。我国银行现已经实行了“实名储蓄制”，假名存款和借别人名义存款的这种情况将渐渐减少，直至消失。

　　(3)关于犯罪嫌疑人期限支出的认定

　　支出认定包括了犯罪嫌疑人的日常生活、支付的抚养费、馈赠费用、买卖东西的损失差价等所有实际的支出。其中，计算实际日常支出数额有很大困难，但又对认定来源不明的巨额财产数额有重大意义c所以实践中，本着模棱两可时，以“有利于犯罪嫌疑人为准”的原则，办案人员一般把犯罪嫌疑人的日常生活费用最小化，即认为是没有此项支出，其他支出的计算也都是以有明确证据证明的为准，模糊的支出一律忽略不计。

　　(4)关于对犯罪嫌疑人合法的收入的认定

　　这部分收入是指根据国家规定应属犯罪嫌疑人合法占有的财产。包括工资、奖金、福利、接受馈赠、股票得利等其他合法收入。关于工资等经单位领取的收入，比较容易查清，因为单位有原始账目和凭证可以参考。但对于其他收入的合法性，办案人员就要加以详细区分了。不少犯罪分子会声称自己继承或接受馈赠，办案人员要在详细调查的基础上，通过分析判断得出犯罪嫌疑人的这笔财产来源是否真实合法。

　　那么，如何认定“明显超过合法收入，差额巨大”呢?根据《法院纪要》的规定，《刑法》第395条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：(l)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入o(2)行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费

　　用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入o (3)为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

　　四、对“不能说明来源”准确理解

　　主要分两种情况来看：(1)主观上为了逃避法律责任而“不能说明”的情形：一是国家工作人员拒绝说明。一般来说，国家工作人员的收入较为单一，对其巨额财产的来源渠道应该是很清楚的。但是行为人有能力说明而为了逃避法律制裁，拒绝向检察机关说明，这种情况的态度比较恶劣，是对抗法律的显著表现。二是国家工作人员提供的财产来源是虚假的，缺乏相关的证据证明其说明是真实的。

　　(2)客观上无法确定具体来源是不能说明的一种情形：国家工作人员在主观上没有规避法律的意识，因自己的财产来源渠道较多，确实无力说明清楚，或虽然自己陈述了财产来源，但经检察机关侦查取证，无法核实其说明情况的真假，或者时过境迁，已经失去了进一步查证的客观条件，如巨额财产系亲友相赠，但赠与人已去世，无其他证据从侧面证明;巨额财产系境外赠与，但无法提供赠与人详细的地址和联系方式;赠与人虽在国内，但已经多年失去联系，检察机关无法查找。对于这种情形，我们认为不能认定构成巨额财产来源不明罪，因为犯罪嫌疑人向检察机关提供了线索，但由于客观原因而无法查实，如果仅仅依据存在的巨额财产而定罪，就是客观归罪，违背了我国刑法主客观相统一的定罪原则。

　　根据《法院纪要》的规定，“不能说明”，包括以下情况..(l)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

　　五、巨额财产来源不明罪是否应限制“说明时间”的问题

　　《刑法》第395条的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。”在法条中仅仅规定了“可以责令说明来源”，但未对“说明时间”作出限定性的规定。

　　关于在巨额财产来源不明罪中，是否应限定对巨额财产来源的“说明时间”的问题，刑法理论界存在肯定说与否定说两种对立的观点。持肯定说的学者认为，行为人对自己差额财产的来源的解释应有一个时间限制，其理由是为了防止行为人无限制地作虚无缥缈、难以证实的解释以拖延时间，以免司法机关耗费大量的人力、物力，应对作出解释的最长时间加以限制。关于最长时间以多长为宜，根据司法实践得出的经验，后者主张一般情况下以1个月较为适当，如果行为人财产数量较多，情况比较复杂，可以限期3个月，但限期举证的最长时间不宜超过3个月。

　　持否定说的学者认为，对犯罪嫌疑人(被告人)解释财产来源的时间进行限制的观点和做法是不可取的。因为司法机关在刑事诉讼中有责任查明案件的事实。如果犯罪嫌疑人采取种种手段拖延时间，意图蒙混过关，在这种情况下，如果侦查工作做得扎实，就更有利于制伏犯罪分子，使审判建立在扎实的基础上。如果限制犯罪嫌疑人说明财产来源的时间，那么在此之后犯罪嫌疑人又提出新的说明，甚至提出新的证据证明其财产来源的合法性，难道就不核查了?显然，司法机关仍然应当坚持“以事实为根据，

　　以法律为准绳”的原则。在实践中，除非没有必要，一般应用足法律规定的办案期限，给犯罪嫌疑人以充足的时间，这样也有利于准确定案。

　　我们认为肯定说的处理意见基本正确。巨额财产来源不明罪中行为人拒绝履行说明巨额财产来源义务的行为是不作为行为，违反的是命令性规范，当为而不为。因此在限定的时间内，行为人拒不说明或者不能说明巨额财产的合法来源，即使以后被告人举证说明或者司法机关查明巨额财产的真实来源，都不能否定行为人必须承担的不履行法定义务行为的刑事责任。

　　六、巨额财产来源不明罪“责令说明”的有权机关

　　1988年1 1月7日《对(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(草案))的说明》中指出：“本人所在单位、上级主管机关、国家监察机关和检察院都可以责令说明来源。”我们认为，这一说明是欠妥当的。“责令说明”活动属于刑事诉讼活动，涉及国家工作人员职务犯罪的案件依法应由检察机关立案侦查。检察机关具有立案侦查权，并且能够采取一定的强制措施，而本人所在单位、主管机关、监察机关则不具备这些权力。同时，如果这些机关责令嫌疑人说明后，打草惊蛇却又不能采取强制措施，往往导致嫌疑人有充足的时间做手脚而逃避罪责。因此，从法律上和实践中来看，当国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大时，本人所在单位、主管机关和监察机关只能向检察机关举报或将有关证据材料移交检察机关，而无“责令说明”权。我们认为，以下机关有权“责令说明”：

　　(l)公安机关在一定条件下有权“责令说明”

　　“巨额财产来源不明”作为犯罪事实具有不确定性，国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大、本人又不能说明来源，多数情况下是来自非法途径。这种非法所得可能来源于贪污、受贿犯罪，也可能来源于走私、盗窃、诈骗等其他犯罪。在侦查中，对国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大部分的，应当尽可能查明其来源，不得草率认定为巨额财产来源不明罪。只有经过细致的侦查，在确实无法查明被告人可能犯有其他罪行时，才能以巨额财产来源不明罪处理。①因此，公安机关在侦查国家工作人员的走私、盗窃、诈骗等刑事案件过程中，查明该国家工作人员尚有巨额财产来源不明的，有权责令该国家工作人员予以说明来源，而在责令其说明来源而未合理说明的，可以按巨额财产来源不明罪移交检察机关处理。

　　(2)检察机关在办理案件时有权“责令说明”

　　检察机关凭借其职权在办理巨额财产来源不明案件中应当说是理所当然的对行为人有权“责令说明”o从刑事诉讼的角度讲，人民检察院的工作主要是侦查贪污、渎职等案件。《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪属于刑法分则第八章贪污贿赂罪一章中的罪名，因而该罪的立案侦查应由人民检察院来负责进行，即检察机关中的侦查人员有“责令说明”的权力，而拥有巨额财产来源不明的国家工作人员有义务作出回答。

　　(3)审判机关在审理案件中有权“责令说明”

　　审判机关审理国家工作人员巨额财产来源不明案件时，毫无疑问具有责令该国家工

　　① 陈正云、钱舫：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第243页。

　　作人员说明其巨额财产合法来源的权力。根据《刑事诉讼法》第155条第3款的规定，“审判人员可以讯问被告人”，以及第1 62条规定，“事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”，这在巨额财产来源不明案中均包含着要查明“巨额财产来源何处”的内容。审判人员只有在“责令说明来源而本人不能说明来源是合法的”情形下，才可对该国家工作人员的巨额财产“以非法所得论”，处以巨额财产来源不明罪。

　　七、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限

　　巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪等同属一类犯罪，在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面都基本相同，而且很多来源不明的巨额财产就是通过贪污、受贿等犯罪获得的，因而它们之间有着十分密切的联系。但巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪在犯罪客观方面的表现有着很大的不同：巨额财产来源不明罪只要求国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人又不能说明、司法机关也不能查明其来源的即可构成。至于该巨额财产是否是通过贪污、受贿等犯罪获得的、对构成本罪没有影响;贪污罪、受贿罪则要求国家工作人员必须利用职务之便，实施了贪污、受贿的行为，司法机关已收集到行为人实施贪污、受贿犯罪活动的相关证据，且犯罪数额较大的才能构成。因此，对于行为人的巨额财产若能够查实证明是来自于贪污、受贿犯罪的，即应以贪污罪、受贿罪定罪，而不能以巨额财产来源不明罪定罪;如果只能查实证明一部分财产为贪污、受贿所得，一部分无法证明，而两部分的数额均达到各自定罪判刑的法定标准，则应分别以贪污罪、受贿罪与巨额财产来源不明罪，实行数罪并罚。

　　八、被告人供认其巨额财产或者支出的部分或者全部系贪污贿赂等其他犯罪所得，但无其他证据进一步证实，应该如何处理

　　有观点认为，根据《刑事诉讼法》第46条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，对于上述情况，如果虽经多方认真查证，仍不能取得其他证据证实其所供述的犯罪的，不能仅凭被告人的口供，就按其所供认的罪行批捕、起诉。可以把这种情况视为财产来源不明，按巨额财产来源不明罪追究刑事责任，不能单纯追缴非法财产，而不定罪处罚。

　　我们完全赞同以上观点，之所以不能仅凭被告人的“口供”定罪处罚，关键在于口供具有非同一般的不可轻信的特性。犯罪嫌疑人、被告人是被指控犯有某种罪行、可能受到刑罚惩罚的人，因此，犯罪嫌疑人、被告人利用虚伪的口供掩盖其罪行，企图逃避惩处，就成为经常发生的现象。同时，犯罪嫌疑人、被告人由于受到某种强制措施的限制，在他们的心理上会产生一定的压力。在这种情况下，出于恐惧，出于对“坦白从宽、抗拒从严”政策的错误理解，或出于其他复杂原因，犯罪嫌疑人、被告人也往往可能承认一些不存在的或者不是自己实施的罪行。从实践经验看，口供虚假的可能性较大，但又可能是真实的，更经常的是有真有假，真假混杂。这就决定了对于口供绝不能轻易相信。在只有被告人供述的情况下，由于没有其他证据证实其是否真实，当然也就不能轻易据以定罪判刑。从另一个角度讲，如果仅以口供作为定案的根据，那么，一旦翻供，定案所依据的基础就完全崩溃，这种情况也不利于维护法律的尊严。

　　应当明确的是，关于被告人供认其巨额财产或者支出的部分或者全部系贪污贿赂等其他犯罪所得，但无其他证据进一步证实，该种情况产生的原因主要在于行贿人方面的

　　因素。因为被告人供述其巨额财产或者支出来源于贪污、挪用公款等犯罪所得的，可以通过被贪污、挪用公款的所在单位予以核实;但在被告人供述的巨额财产来源于行贿人的行贿时，如果行贿人完全予以否认，就会造成无其他证据再予以证实的情况，这在巨额财产来源不明案中所占比例为数不少。由于《刑法》第389条、第390条规定了行贿行为可构成行贿罪，因而很难鼓励行贿人积极主动检举、揭发受贿者的受贿情况，于此情形造成受贿者的巨额财产“来源不明”也就在所难免。

　　九、被告人因巨额财产来源不明罪被定罪判刑后，又查明其部分或全部非法财产为贪污、受贿等其他犯罪所得应该如何处理

　　我们认为，无论行为人的巨额财产是合法所得还是违法犯罪所得，都不能改变原审判决的既定力。因为巨额财产来源不明罪的行为不是非法所得行为，行为人不是因为巨额财产而遭刑罚处罚，该罪的行为是拒不说明巨额财产的真实来源，行为人是因为实施这一不作为行为而受罚的，原判决仍然有效。若查明或被告人说明巨额财产是系合法或违法所得，对原判不产生影响;若查明或被告人说明巨额财产系其他犯罪所得，如果原判刑罚尚未执行完毕，应当根据《刑法》第70条的规定，对原罪和新查出的罪实行并罚，如果原判刑罚执行完毕，应对新查出的罪定罪量刑。这是因为行为人拒不说明巨额财产真实来源的行为已构成犯罪，已经产生了相应的社会危害，应当予以惩处，判决生效以后查明巨额财产真正来源的某种具体的犯罪也有其自身的社会危害性，同样应当惩处。前一种犯罪的社会危害为后一种犯罪的社会危害所不能包含，因而应当并罚。

　　十、巨额财产来源不明罪共同犯罪的认定

　　在实践中处理巨额财产来源不明案件时，经常会遇到犯罪嫌疑人或被告人的亲戚或朋友为使犯罪嫌疑人或被告人逃避法律制裁，帮助犯罪嫌疑人或被告人转移财产，隐瞒真相，更有甚者向司法机关提供虚假证明，把犯罪嫌疑人或被告人的非法财产说成是自己的财产。这种行为有的与犯罪嫌疑人或被告人事前有同谋，有的事前没有同谋。对此，能否对国家工作人员的亲戚朋友以共同犯罪论处?我们认为应首先区分国家工作人员的亲戚朋友是否也是国家工作人员。对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是，如果家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪。如这样一个案例：

　　某市商业局原局长高某因涉嫌受贿罪被检察机关立案侦查。侦查发现，高某及其家属拥有巨额财产，其中以高某及其妻、女等人名义存入银行的存款共计人民币160万余元、7万余美元、40万余港元;以高某及其妻的名义购买的国债和各种债券共计人民币75万余元;以其妻、女等人名义的股票账户内共有各种股票市值人民币50万余元。

　　在本案的处理过程中，对高某以受贿罪、巨额财产来源不明罪处理并无异议，但是对于高某的妻、女是不是巨额财产来源不明罪的共犯有两种不同意见：第一种观点认为，巨额财产来源不明罪是职务犯罪，被告人高某是商业局局长，是国家行政机关工作

　　人员，而高某的妻、女没有国家工作人员身份，因此她们不是本罪的共犯。第二种观点认为，被告人高某的妻、女协助高某将来源不明的财产以自己的名义存人银行，应当认定为巨额财产来源不明罪的共犯。

　　我们认为，此案中高某的妻、女不构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，因为只有国家工作人员有向司法机关说明解释巨额财产来源的义务，不具有这种身份的人则无这种义务。本案中，高某是行政机关的工作人员，是具有“国家工作人员”这一特殊身份的人，根据法律规定，其必须对其拥有的巨额财产的来源进行说明。而高某的妻、女没有义务向司法机关说明财产的来源途径，也无须解释财产的合法性。因此，即使高某的妻、女故意协助高某将非法获得的财产以自己的名义存入银行，基于罪刑法定原则的要求，也不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但高某妻、女的行为，根据其事实和情节的严重程度，可能构成包庇罪或窝赃罪。

　　对于是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。如李某是国家机关工作人员，他的工资等收入全部上交妻子王某(某国家机关工作人员)保管和支配，自己对妻子的收入状况不过问0 2005年4月，李某受贿犯罪案发。检察机关从李某家中搜查出人民币100万元，李某不能说明其来源，其妻也不能说明财产的来源合法性。这里李某的妻子王某可否构成巨额财产来源不明罪呢?

　　我们认为，王某应当构成巨额财产来源不明罪。理由是：

　　国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。这是《刑法》关于巨额财产来源不明罪的规定。本罪是修改后《刑法》新增的新罪名，对打击官员腐败有巨大作用。巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性。家庭成员是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况处理。如本案中李某夫妇均为国家工作人员，丈夫李某平时从不过问家庭事务，本人的收入均交由妻子王某保管使用，对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅李某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪;反之，妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪。

　1.最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要：》(法[2003] 167号)

　　五、关于巨额财产来源不明罪

　　(一)行为人不能说明巨额财产来源合法的认定

　　《刑法》第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

　　(二)“非法所得”的数额计算

　　《刑法》第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：(l)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支㈩等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入;(2)行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入;(3)为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

　　2.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)>(1999年8月6最高人民检察院第九届检察委员会第四十一次会议通过)

　　(九)巨额财产来源不明案(第三百九十五条第一款)

　　巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。

　　涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。

张某巨额财产来源不明案

　　原审法院认定：(一)2007年5月份的一天，李××(河南金建第一建筑有限公司职工，受公司委托对外承接工程)约被告人张明阳就餐后，将用档案袋装好的10万元人民币送给被告人张明阳，但未提出让张明阳为其谋取好处。数天后，被告人张明阳与李××联系，让李灵华将10万元人民币拿走，李××当时对张明阳表示：先把钱放你那里，以后再说。此款一直在张明阳家中存放至案发。

　　(二)被告人张明阳于1988年大学毕业，同年与毛凤×结婚，1991年生育一女。家庭合法收入为102. 44元(被告人夫妻工资、奖金、补助+1万元出国旅游补助+3万元为亲戚帮忙所获礼金+售房盈利3.5万元)，总支出为35. 52元[含自1988年起至2007年止按城乡居民消费性支出统计数据计算的生活费+交购新城区房款7万+现住新华区住房(购房款7. 57元)]，现家庭存款为2606630. 78元，有1646663. 86元的巨额资产[2606630. 78 -(102. 44 - 35. 52)]无法说明合法来源。

　　原审法院依据被告人张明阳的供述、证人毛凤×、李××、胡××、邱××、毛风×、毛×进、于××、张×建、张×水、廉××、柳×、张×凯、张×显、张×好、樊××、何××的证言及书证等，认定被告人张明阳作为国有独资的平顶山烟草分公司副

　　经理，利用职务上的便利，明知在其公司承接建筑工程的李××有请托事项而送其财物，仍予以收取，数额巨大，在案发前长达数月的时间内，既未退回，亦未上交，有收受贿赂的犯罪故意。其家庭财产明显超出其合法收入，数额巨大，且对高达1646663. 86元的差额不能说明合法来源，应以非法所得论，故其行为构成受贿罪、巨额财产来源不明罪，依法应对其数罪并罚，并没收其违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百九十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张明阳犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年;犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年;数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。二、’被告人张明阳非法所得1746663. 86元(含受贿10万元，来源不明财产1646663. 86元)予以没收。

　　被告人张明阳上诉称：“没有占用10万元的主观故意，曾多次要求李××将钱拿走，我只是替李××代管这笔钱;并没有为李××谋取利益的想法和事实。我家庭财产均有合法来源，不构成受贿罪、巨额财产来源不明罪o"

　　被告人的辩护人辩称：1.被告人张明阳没有收受李××的钱财，只是暂予保管、也没有为其谋取任何利益，不构成受贿罪;2.被告人张明阳能够说明其财产的合法来源，一审认定犯巨额财产来源不明罪的事实不清，数额不准。

　　二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致。原判所列证据亦在一审开庭时，当庭出示、宣读并质证。二审期间，上诉人及其辩护人均无提供新的证据支持其上诉理由。本院对原判所列证据予以确认。

　　本院认为，原审被告人张明阳作为国有独资的平顶山烟草分公司副经理，利用职务上的便利，收取李××人民币10万元，数额巨大，且在案发前长达数月的时间内，既未退回，亦未上交，有收受贿赂的犯罪故意。其家庭财产明显超出其合法收入，且对高达1646663. 86元的差额不能说明合法来源，数额巨大，应以非法所得论，故其行为已分别构成受贿罪、巨额财产来源不明罪，应对其数罪并罚，并没收其违法所得。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，故均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条一项之规定.裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。