第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 　　第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： 　　(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。 　　(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 　　(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 　　犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第(一)项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第(二)项、第(三)项规定情形的，可以从轻处罚。 　　第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。 　　第一百八十三条 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。 　　国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第一百八十二条、第一百八十三条的规定定罪处罚。 　　第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

　　贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。2015年《刑法修正案(九)》取消了本罪具体数额的规定，改为“数额加情节”，增设了罚金刑，调整了法定刑幅度，规定了从宽处罚情节，并规定了判处死缓可以终身监禁。

　　1.主体标准

　　特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

　　2.主观标准

　　(l)罪过形式：故意

　　一认识因素：明知自己贪污的行为违反法律规定;

　　——意志因素：希望。

　　(2)主观目的：非法占有公共财物。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　一利用职务上的便利，侵吞公共财物;或

　　一利用职务上的便利，窃取公共财物;或

　　一利用职务上的便利，骗取公共财物;或

　　——利用职务上的便利，以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　(2)情节(或数额)标准

　　根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　(一)个人贪污数额在5千元以上;或

　　(二)个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

　　一、国家工作人员中“公务”的理解

　　(1)公务的内涵

　　什么是公务?《现代汉语词典》解释为“关于国家或集体的事务”o它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有两方面的特征：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务范围较广，涉及到政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技、以及同社会秩序有关的多种事务的管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，这种活动是国家权力的一种体现，或是国家权力机关派生权力的一种体现。而集体公务，则是指集体单位、群众性组织中的公共事务，它不具有国家权力性。作为界定国家工作人员的“公务”，根据我国《刑法》第93条的规定，显然是不包括集体性事务。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《法院纪要》)第1条第(4)项的规定：“从事公务.是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责o"从这一规定来看，作为界定国家工作人员的“公务”并不限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，在非国有公司、企业、事业单位、人民团体中，如果是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责，同样是从事公务。所以，公务的界定应从两方面：一是代表性，即必须是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;二是管理性，即必须是履行组织、领导、监督、管理等职责。如果尽管是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，但不是履行组织、领导、监督、管理职责，也不能认定是“从事公务”o

　　从现有立法精神和司法解释来看，作为界定国家工作人员的“公务”体现为两方面：一是国家权力的行使，一是国有资产的管理监督。从应然的角度讲，作为国家工作人员的“公务”应该指国家事务，具体地讲，仅指国家机关这一块，不应包括国有公司、企业、事业单位、人民团体。作为受贿罪，其腐蚀的是国家肌体，影响民众对政府的信任。所以，作为受贿罪的主体应该是行使国家权力的人，代表的是国家，当然具体表现为某一国家机关。由于我国市场经济仍然处于初期，市场秩序没有完全建立并被遵守，国有资产流失严重，从保护国有资产的角度看，将国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员视为国家工作人员，对他们的贪污行为进行从严惩处，有这个必要。如果市场经济完善了，现代企业制度建立，国有资产能够有效保护，就没有这个必要了。因为，在计划经济体制下，国家对经济控制的很严，整个国营企业都是国家的财产，政企不分，国家关于经济管理方面的一部分权力实际上由国营企业来行使。某种意义上讲，国营企业的运作体现着国家权力的行使。在这种背景下，将国营企业的工作人员视为国家工作人员是可以理解的。但是，在市场经济完善，现代企业制度建立，政企分开的情况下，国有企业只能是国家出资建立的企业，不能把国有企业的财产直接视

　　为国家财产。在所有权与经营权分离、在政企严格分开的情况下，国有企业的具体运作，如内部管理、对外开展业务(这里不包括国家对国有企业的宏观调控)根本体现不了国家权力的行使。所以，对于国有公司、企业等单位中工作的人员贪污的，应该按照职务侵占罪处理。

　　(2)“公务”与“劳务”、“职务”的界限

　　劳务，一般是指直接从事具体的物质生产活动或者劳动服务活动，既可能是体力劳动，也可能是脑力劳动。在过去的研究中，往往将公务与劳务截然对立起来，即认为二者不共存，如果说某人从事的工作是公务，就不可能是劳务。一般来说，公务与劳务是有界限的，公务活动具有国家权力性，劳务则不具有。由于二者性质不同，在表现形式上也有区别：公务表现为组织、领导、监督、管理活动;而劳务则表现为具体的生产活动或服务活动。但是，公务与劳务并非完全对立。在公务中往往也存在着劳务的成分，因为一些公务的履行需要通过劳务来进行，在劳务中有时也含有公务的性质，这主要是指经手国有财产的情况。比如国有公司、企业中的售票员、售货员，这一直是争论比较大的。有观点就认为，从事的售货工作就是劳务活动，但他们在提供劳务的同时，还兼作管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅。如果他们利用这一便利条件侵吞单位财产，就构成贪污。也有观点认为，应当区分基于管理职能而经管单位财物的人员和基于生产、经营、服务等工作性质而经管单位财物的人员两种不同情况。前者属于公务范畴，而后者仍然是劳务的性质。我们认为，界定公务和劳务，根本的是看这一活动是否具有代表性，即能否代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，和管理性，即是否履行组织、领导、监督、管理职责。组织、领导、监督职责比较容易界定，管理职责不好认定。管理应包括对人、财、物的管理，对人的管理好认定，对财、物的管理只能是直接的职责，如出纳、库房管理员，但不能是因劳动服务而派生出来的对财、物的管理，比如劳动得有劳动工具，因劳动而管理劳动工具的活动就不能认定为从事公务。

　　所谓“职务”，一般是指职位规定应该担任的工作。从法律意义上讲，职务则意味着获得一定的法定身份，有权代表国家、集体、社会团体、企业等执行一定的具有管理性质的事务。在国有单位和非国有单位中均存在着职务，在国有单位，行为人履行职务就是从事公务，而在非国有单位，行为人履行职务，只有在代表国有单位时，才能视为公务。《纪要》规定.“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”职权，是指职务范围以内的权力。从《纪要》规定可以看出，公务与职务具有相连性。

　　二、“受委派从事公务”的国家工作人员的认定

　　《刑法》第93条第2款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以“国家工作人员”论。《法院纪要》规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组

　　织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投贤主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论o"据此，对于委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可：二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事纽织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。

　　另外，根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为已有的，依照《刑法》第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚。

　　三、“受委托经营和管理国有财产人员”的认定

　　《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该条规定了一般主体基于国有单位的委托可以成为贪污罪的主体。“委托”是一种民事法律行为。委托，就其含义而言，就是将一定的事务交给某人办理。我国刑法382条第2款中的委托应符合以下几个条件：

　　(1)委托方主体合格。即委托方必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。除此以外的单位或人员，不能成为刑法贪污罪委托关系成立的合格主体。

　　(2)委托的客体仅限于国有财产，而非公共财产的全部。现行《刑法》第91条确定了公共财产的范围：①国有财产;②劳动群众集体所有的财产;③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。④在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。国有财产仅为公共财产的一部分。这里的国有财产，指的是纯粹国有单位的财产，而不包括集体所有和混合所有的财产。

　　(3)委托的内容是对国有财产的管理、经营，而不是普通意义上的“经手”o所谓经手，是对公共财物享有的领取、使用、支出等经营公共财物流转事务的权限。而管理，是指依其职务身份具有监守或保管国有资产的法定人员或委托人员行使职权的活动;经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作

　　为资本使其增值的商业活动，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。

　　(4)委托行为的限定性。即这种委托关系一旦形成，受托人必须在委托的权限内实施委托行为。受委托仅限于直接委托，不包括间接委托，而且，受委托人仅限于自然人。如果国有单位将国有财产委托给集体经济组织经营管理，该集体经济组织中的工作人员或集体经济组织所委托的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取国有财产的，也不构成贪污罪，应以职务侵占罪论处。

　　(5)委托行为后果的归属性。即受托方在委托权限范围内的行为结果归属于委托方。受托人由于经营不善造成国有资产损失，后果由国家机关、国有企业、事业单位或人民团体承担。

　　实践中，受委托管理、经营国有财产的形式常见的有承包和租赁经营，我们认为都应该是经营权的承包和经营性的租赁，不是劳务型的承包和一般使用型的租赁。

　　经营权承包是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体把经营管理权或使用权交给承包人，发包方保留所有权的经营方式。其根本特点在于，在承包关系中，发包方仍然对承包对象享有所有权，承包对象的使用权归承包方享有，即承包对象的所有权与使用权发生分离。相反，承包方与发包方围绕某一种工作任务，约定将最终生产经营成果指标作为劳动报酬分配依据，这种承包是劳务型承包，承包人仅为劳务报酬进行生产性服务。虽然承包人也对国有资产具有保管的义务，但保管是针对特定财物的，具有一事一时的特征，没有职务行为，并不属于具体管理事务，对国有资产没有处分权，故这种承包形式的承包人员不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”o

　　经营性租赁的含义，根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定精神，是指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有财产有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照协议对企业实行自主经营。由于租赁经营中涉及对国有资产的管理，因此具有一定的职务性，属于公务性质的行为，承租人能够成为贪污罪的犯罪主体。

　　一般财产性租赁承租人仅对其租赁的国有资产有使用权，并非管理、经营该国有资产，承租人不能构成贪污罪的主体。举个简单例子：行为人将租赁的国有车辆用于自己使用时非法占有该国有车辆的，不认定为贪污罪，行为人租赁国有的车辆进行营运，在营运过程中，非法占有国有车辆的，应认定为贪污罪。①

　　四、村民小组组长能否成为贪污罪的主体

　　最高人民法院《关于村民小组组长利用职务之便非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为已有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。但是，村民小组组长能否成为贪污罪的主体呢?

　　根据2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务① 宋陈平：《贪污罪若干问题研究》，华东政法大学2010年硕士论文。

　　的人员”：(l)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的工作，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成贪污罪。

　　根据1998年1 1月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)，村民委员会可以包括以下两项：一是村民委员会组成人员，根据《村民委员会组织法》第9条的规定，应包括主任、副主任和委员;二是其他基层组织人员，包括人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会成员，另外根据《村民委员会组织法》第10条的规定，村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。

　　根据以上法律规定，村民小组应当认定为村基层组织的一种形式，村民小组组长应当认定为村基层组织人员。因此，村民小组组长在协助人民政府从事前款规定的7项工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，应当构成贪污罪，村民小组组长能够成为贪污罪的主体。

　　五、村党务人员侵占集体管理的财产能否构成贪污罪

　　根据2000年《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》的规定，村委会等基层组织的人员在协助政府从事部分行政管理工作时，可以构成贪污罪，但却没有解决村党务人员在贪污罪中的主体问题。我们认为，因为任何人只要受到国家机关或者国有单位的委派从事公务或者受这些单位委托经营管理国有财产，都可以构成贪污罪，在这个意义上，村党务人员是可以构成贪污罪的。但在此之外的情形中，村党务人员可否构成贪污罪呢?这涉及两种情形：

　　(1)村党务人员可否作为中国共产党基层组织的工作人员构成贪污罪?中国共产党各级组织中从事公务的人员是国家工作人员，可以构成贪污罪，这一点刑法理论界和司法实践过程中都没有争议。但是，村党务人员是否具备这种身份呢?我们认为不可以。因为村党支部不是党的一级机构。在我国，党委和政府都是对称的，一级行政对应一级党委。最基层的行政是乡、镇和城市的街道办事处，与之对称的党委工作人员才属。于国家工作人员。而村不是一级国家机构，因此，村党支部也不是党的一级机关。况且支部本来就不是一级机构。因此，村党务人员不能作为党的基层组织的工作人员构成贪污罪。

　　(2)村党务人员是否可以和村委会基层工作人员一样构成贪污罪?根据《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员以国家工作人员身份构成贪污罪，应同时具备如下三个要件：一是从事该立法解释所规定的特殊公务;二是以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物;三是利用职务上的便利。从我国农村基层组织的状况看，由于基层党务、公务、村务和经济事务等均由村党支部、村民委员会、经济合作社等组织承担，有时任职可能交叉，甚至分工界限不明确，故适用刑法时必须结合宪法、村民委员会组织法和其他相关法律规范性文件，一并把握其刑事立法和立法解释的精神。由于前述解释明确将村民委员会列举人村基层

　　组织，结合《村民委员会组织法》第3条规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用;依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利o"此处所说的“基层组织”与立法解释中的“基层组织”并不矛盾。因此，无论从社会现实来看，还是从法律规定来看，把村党支部与村委会一并视为村基层组织，是合适的，村党务人员应一并视为村委会基层工作人员。①根据相关规定，村党务人员侵占集体管理的财物时，可以分如下情形处理：①村党务人员侵占集体的财产，可构成职务侵占罪;②村党务人员接受政府委托，管理根据2000年的立法解释中的特殊款物且非法占有的，可以构成贪污罪;③村党务人员没有接受委托，而向村委会成员提出非法占有特殊政府财物的，可以作为与村委会成员贪污罪的共犯。

　　六、贪污罪的犯罪对象

　　《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。据此，传统刑法理论认为，贪污罪的犯罪对象是公共财产。依据《刑法》第91条的规定，公共财产是指下列财产：(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。

　　但是，《刑法》第1 83条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚o" 《刑法》第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚o"

　　由于《刑法》的以上规定，有学者对贪污罪的犯罪对象提出质疑，认为《刑法》第183条、第271条、第394条规定的贪污罪的犯罪对象不能为公共财产所包容，提出应当对贪污罪对象重新探讨。其理由是：第一，通说观念与公共财产的法定标准是相冲突的。我国现行法律、法规或政策对公共财产的规定始终是以所有制形式为依据的。按照法律规定，我国现实中存在的经济组织的资产主体都是单一的。但随着我国经济体制改革制度的推行，我国出现了大量合作、合营、合资企业以及股份制公司组织形态，这些新的经济组织主体大多数是其资产重新优化组合而成的多种所有制经济的混合体。这些混合体的财产按法律规定不能全部认为是国有或集体所有财产。如果坚持贪污罪对象只能是公共财产，那么处理利用职务便利非法占有部分公共财产、部分非公共财产的混① 赵慧、张忠国：《贪污贿赂犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第22页。

　　合制经济组织中的法人财产，正确的办法就是公共财产部分定贪污罪、非公共财产部分定职务侵占罪。这就不符合立法的精神。因为在我国，贪污罪从财产犯罪中独立出来，其中重要的不是对特定财物的占有，而是危害职务廉洁性的要求。因此，以公共财产为犯罪对象没有实际意义。第二，它不能解释刑法实践。在上述情形中，其实很难划分国有和非国有之间的界限，如果强行要求划分，无益于司法实践;如果不明确划分，不符合立法要求，结果造成两难情形。而且在立法中，具备国家工作人员身份者侵占非国有财物，是按照贪污罪定罪处罚的。所以贪污罪的对象不限于公共财产。①

　　我们认为以上意见是有道理的，贪污罪的对象应不限于公共财产。依据法律的规定，贪污罪的犯罪对象应包括：

　　(1)公共财产

　　①国有财产，即所有权归国家的财产。作为贪污罪的对象的“国有财产”必须是所有权确定的国有财物，具体包括国家财政收入、国有公司、国有企业、事业单位的财政投入、拨款或产生的收入等。

　　②劳动群众集体所有的财产。从《宪法》的规定和《刑法》第91条的修改渊源分析，劳动群众集体所有的财产就是指劳动群众集体所有制组织的财物，其所有权主体是特定的劳动群众集体。这里的劳动群众集体包括集体经济组织、村民自治组织、街道居民委员会等特定的集体。具体认定仍可参照“两高”1989年1 1月6日《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》关于“集体经济组织”的解释执行。集体经济组织人股、参股、参加的股份、合作、合资企业，不能认定为集体经济组织，除国有与集体、集体与集体合资、合作、合股形成的企业财产以外，其他企业财产都不能认定为公共财产。由于集体经济组织工作人员不再是贪污罪主体，只有在集体经济组织中具有国家工作人员身份的人才可能构成贪污罪。

　　③用于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这类财物在认定时应当注意：首先，其财产来源是社会捐助、赞助或为特定公益事业设立的专项基金。其次，财物用途为社会公益事业。再次，财物权属归公益事业机构。国家捐助给公益事业机构的款项，是无偿捐助，权属归公益事业机构，这与国家财政直接设立的由相应国家行政机关管理的某些基金不同，后者是国有财产。第四，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。这种财产本身是私人所有，由于处于国有、集体单位或人民团体管理、使用、运输中，其损毁、灭失风险转移于国有、集体单位或人民团体，因而以公共财产论。

　　(2)应交公的礼物

　　根据国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》的规定，国内公务活动中接受礼物的范围，不仅包括“国家工作人员在与本职工作有关的活动中接受礼物”，还包括：第一，以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、接待会、茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会等各种会议和礼仪庆典、纪念、商务等各种活动的形式和名义接收礼物;第二，以① 赵慧、张忠国：《贪污贿赂犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第44页。

　　试用、借用、品尝、鉴定的名义接受礼物;第三，以其他形式和名义接受礼物。这些礼物是应当交公的礼物。现行立法规定，国家工作人员在国内公务活动中禁止接受礼物，确实不能拒收的，接受之后必须交公;对外交往中接受礼物价值较小的，可以留用，价值较大的必须交公。因此，应交公的礼物其所有权属于国家，本质是属于国家财物。

　　(3)其他经济组织财物

　　具体指国家参股企业、事业单位以及非国有的企业、事业单位的财物。当国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员或者其他国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员侵占这些财物时，也构成贪污罪，即该财物成为贪污罪中的财物。①

　　七、违禁品能否成为贪污罪的对象

　　例如，被告人庄某系某市公安局刑警大队警察。庄某参加一次扫黄打非的突击行动，在某录像厅查获淫秽光盘、录像带等共计500多张(盒)，庄某利用其保管的职务之便，将这些淫秽光盘、录像带全部占为己有，并通过其朋友将这些光盘、录像带以15-20元不等的价格卖出去，后被举报案发。

　　在处理上述案件过程中，有～种观点认为，淫秽物品属于违禁品，违禁品不能成为贪污罪的对象。也有观点认为，违禁品同样可以成为贪污罪的对象。

　　违禁品一般是指法律禁止持有、携带、流通的物品。对于违禁品，按照禁止的效力分类，可以分为绝对禁止物品(如淫秽物品等)和相对禁止物品(如枪支、弹药、麻醉品等)o我国刑法并未明确规定违禁品能否成为贪污罪的犯罪对象，所以，无论是在刑法理论界还是司法实务部门对于国家工作人员利用职务之便占有违禁品的行为的定性都存在争论。其实争论的焦点就是集中在违禁品能否成为贪污罪的犯罪对象。

　　我们认为，违禁品应该可以成为贪污罪的犯罪对象，理论和法律依据如下：首先，关于相对的违禁品，其主要特点就在于其不能为一般主体所持有或者使用，但是，它是有使用价值和价值的，它们都具有特殊的用途，它们的价值是可以被衡量的，对于毒品也是一样。另外，对于毒品、枪支弹药等相对的违禁品，它们的所有权应当归属国家。因此，相对的违禁品应可以成为贪污罪的对象。其次，对于绝对的违禁品，它们对于社会而言，没有任何价值和意义，任何主体都不能生产、持有和使用之，包括国家。但是，刑法所要调整和规制的是那些对社会造成危害或者可能造成危害的行为，刑法把某种行为是否规定为犯罪，主要是看这种行为是否对社会产生危害，既然这些绝对禁止的物品对于社会可能造成危害，那么，任何人都有对其不占有的义务，国家工作人员利用职务之便对这类物品的侵占，同样侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，至于其是否把这些物品又流通到社会上，已经不是定罪时所要考虑的问题。最后，从最高人民法院在1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》上看，其中第5条规定，“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑”o这就说明违禁品可以成为盗窃罪的犯罪对象，盗窃罪所侵犯的犯罪客体是公私财产的所有权，而国家工作人员利用职务之便的贪污行为不仅是侵犯财产所有权的问题，它还侵犯① 赵慧、张忠国：《贪污贿赂犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第46页。

　　国家工作人员职务的廉洁性，如果否认违禁品可以成为贪污罪的犯罪对象，那就是说，违禁品同样也不能成为盗窃罪的主体。

　　八、骗取公款用于公务开支如何定性

　　例如，2003年，某村在退耕还林过程中，时任村支书的李某某、村委会主任马某某、文书王某某得知规划退耕还林面积比实测到户的面积多131亩的消息后，3人便商议：考虑到李某某的耕地没有在规划范围内，便把其住宅附近的8亩耕地以其子李某的名义虚列到退耕还林规划范围之内，自2003年至2008年共得到退耕还林补助款6400元，被李某某据为已有。其余的123亩又虚列在9户户主名下，5年内共得退耕还林补助款98400元，用于该村的日常开支。值得注意的是，2004年当包村干部发现此情况后向镇上领导作了汇报，但未作有效处理。只对资金的用途由主要领导监督使用，镇财务账务上也未记录0 2006年，该村在退耕还林中，上述人员又采用同样的手段虚列5人姓名、谎报34亩退耕还林面积，骗取存折5个，分别由李某某和现任村委会主任王某某持有，除未到账的外，所得款项用于该村日常开支。

　　本案中，由于所得款项一部分据为已有，一部分用于村上集体支出。对据为己有的部分，行为人构成贪污罪适用《刑法》没有争议;对用于村上日常支出的部分如何定性、是否适用《刑法》产生了两种不同意见。第一种意见认为，用于村上支出的部分，行为人没有据为己有，所以没有非法占有的目的，因行为人缺少构成要件，故行为人不构成贪污罪;第二种意见认为，用于村上支出的部分只是赃款的去向问题，是犯罪的动机不是犯罪的目的，是量刑情节不是定罪情节，赃款的去向不影响贪污罪的成立，本案行为人的行为构成贪污罪。

　　我们同意第二种意见。理由如下：

　　第一，我国《刑法》第382条规定，国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。我们可以清楚地看出，贪污罪的罪状描述是“非法占有”，而非“非法占为己有”，不像盗窃罪和侵占罪那样必须是“非法占为已有”，否则不构成盗窃罪和侵占罪。而“非法占有”既包括“非法占为己有”，也包括“非法占为他有”o这里的“他”既包括个人，也包括集体。非法占有仅要求行为人使公共财物脱离原物主的控制而处于行为人的控制之下即可。可见，“非法占为已有”的认识缩小解释了贪污罪的构成要件，违反了我国的犯罪构成理论和罪行法定原则。

　　第二，前一种观点混淆了贪污罪的动机和目的，进而混淆了犯罪的定罪情节和量刑情节的区别。犯罪动机与犯罪目的同属于行为人的主观状态，二者虽有联系但也有区别。犯罪动机是指刺激犯罪主体实施犯罪行为，以达到犯罪目的的内心起因;而犯罪目的则是犯罪主体通过犯罪行为所追求和希望达到的结果。犯罪动机不是犯罪构成的必要要件，只是量刑时考虑的情节;而犯罪目的决定了犯罪行为的方向和性质，是构成故意犯罪的必备条件。

　　我国《刑法》规定，贪污犯罪构成要件的主观方面仅要求行为人具有非法占有公共财物的目的，而不论行为人实施贪污行为的动机如何，也不论动机是为自己使用还是为他人使用。以非法占为己有作为贪污犯罪主观构成要件和罪与非罪的标准，实质上是模糊了犯罪目的与犯罪动机的界限、定罪情节与量刑情节的界限，把行为人的犯罪动机

　　与行为人在实施犯罪行为时所直接追求的非法占有财物的犯罪目的混为一谈，这样，必然会导致错误适用法律的结果。

　　第三，前一种观点混淆了犯罪目的与赃款去向之间的关系。大家知道，赃款是指违法犯罪行为人通过非法手段获取的财产。赃款与一般款项的最大区别就是行为人取得款项手段的违法性与途径的非法性。“赃款去向”就是行为人以各种方式对不义之财的处分和不义之财的存在状态。而犯罪目的是行为人犯罪时的心理状态。当行为人以贪污的手段非法取得赃款，就已经反映出其主观上具有法律所要求的非法占有的故意，既是其事后确实将赃款用于公务，也难以否认其事先非法占有的故意。另外，从犯罪形态上看，贪污犯罪是一种结果犯，只要行为人永久性非法获得公共财物的所有权，使所有权人的权利永久性无法实现这一结果发生即构成犯罪既遂，在这种情况下，行为人完全可以对赃款随意做出各种处分决定。但这并不影响犯罪既遂的成立，更不可能改变其行为的贪污性质。赃款的处分应是行为人完成犯罪之后的行为，赃款的用途只对量刑起作用，对贪污犯罪的定性并无实质影响。

　　第四，《刑法》评价行为是否构成犯罪，不是看行为人本人从中获得了什么利益，而是看行为人给权利人(被害人)造成了什么危害。有的行为人即便没有给本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权益，对社会造成了危害，因而符合刑法明文规定的，即构成犯罪。从犯罪的危害性的这一基点出发，在贪污犯罪中，就权利人而言，一旦公共财物被他人非法控制，即意味着公物的所有权受到了侵害，同时国家工作人员职务的廉洁性亦受到了侵害，在其他犯罪构成要件齐备的条件下，行为人的行为构成贪污罪。①

　　九、贪污罪“利用职务上的便利”的把握

　　构成贪污罪，需要行为人“利用职务上的便利”，这是认定行为人的行为是否构成贪污犯罪的一个必备要件。根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。所谓主管，是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式，支配自己管理的单位内的财物的职权。享有主管公共财物职权的，一般是在国家机关、企业、事业单位中担任领导职务的人员。所谓管理，一般是指负责保护、保管具体财物的职权.o管理与主管，都有广义上的管理职权，其区别在于，主管者对财物具有支配权，他可以合法地指定或者改变财物的用途与去向，而管理者则无此职权，其仅有管理承办、监守、保管等特定职权。所谓经手，是指因执行职务而有领取或者发出财物的职权。管理与经手二者的区别在于，管理是对财物的直接保管的职权，经手则无对财物直接管理的职权。同时，经手公共财物具有临时性和不稳定性。

　　在实践中应当注意，贪污罪中的“利用职务上的便利”，只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;无论是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为① 张巨仁：《退耕返林中贪污罪的刑法适用》，载《甘肃政法报》2010年7月20日o

　　工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。

　　例如，某地发生一起国有银行人员被控贪污的案件：被告人孙某是银行外勤人员，根据该行的管理，被告人孙某经常通过亲朋好友等各种关系给银行揽存款、将存款贷出，但其本身不具有信贷的职责0 2001年3月，被告人孙某以高息为诱饵，诱使某进出口公司会计王某将该公司的万元人民币资金以活期形式存人本行，并以“公司在10个月之内不得核对账户信息”为条件，按照约定的高息当场支付了IIO万元的利息。被告人孙某让王某预留了四份公司的财务印鉴和四份王某的个人印鉴(公司财务印鉴和王某的个人印鉴均为该进出口公司开具支票从银行将资金转出或支取所必备的印鉴，银行凭此两个印鉴受理支票办理转账手续)，其中三份按照规定交到银行信贷员处，一份私自留下。同年4月，被告人孙某以自己留下的进出口公司的财务印鉴和王某的个人印鉴，伪造了进出口公司的财务印鉴章和王某个人名章，并指使他人冒充进出口公司的人员购买了空白支票后，被告人孙某分别在三张空白支票上加盖了伪造的进出口公司的财务印鉴章和王某的个人名章，并分别填写了“500万元”、 “1500万元”和“900万元”的转账金额，将进出口公司账户上的万元资金转入自己妻子开办的某投资咨询有限公司账上，被告人孙某从投资咨询有限公司的账户上又划走这笔款项，用于个人购置房地产，将万元非法占为己有。公诉机关以被告人孙某构成贪污罪提起公诉，理由是被告人孙某为国有银行中从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件，其利用自己在银行工作的便利条件，诱使他人将巨额资金存人银行，事后将万元的存款非法占为己有，符合贪污罪的构成特征。法院经审理后没有采纳检察机关的起诉意见，对被告人孙某以票据诈骗罪定罪处罚。在本案中，被告人孙某虽然是国有银行工作人员，在其职责范围内行使职权时无疑属于国家工作人员，符合贪污罪的主体要件，但是，其职责是外勤，尽管在日常事务中实际上为本行存款、贷款业务的开展起到了辅助作用，但被告人孙某毕竟不负责贷款业务，其将客户账户资金贷出，必须通过信贷员的职务行为才能实现;被告人孙某诱使王某将进出口公司的万元人民币资金存人银行并伪造支票将其中万元存款骗出非法占为己有，只是利用其熟悉银行存款、贷款操作规程的便利条件而为，并没有利用主管、管理存款贷款业务的便利条件，事实上被告人孙某也没有主管、管理存款、贷款业务的职权。因此，被告人孙某的行为符合票据诈骗罪的构成特征，而不符合贪污罪的构成特征，不应当以贪污罪定罪处罚。

　　十、企业改制中贪污罪的认定

　　根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定：

　　(l)国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

　　(2)国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有，改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，以贪污罪定罪处罚。

　　(3)国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

　　(4)国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，以贪污罪定罪处罚。

　　十一、贪污罪与职务侵占罪的界限

　　贪污罪和职务侵占罪二者的共同点在于：两者都表现为行为人利用职务上的便利，以侵占、盗窃、骗取或其他手段非法占有单位的财物。但二者有着明显的区别，主要表现在：

　　(1)在罪名上，贪污罪除了普通的贪污罪外，还包括四个以贪污论处的特别的贪污罪。而职务侵占罪只是独立的罪名，仅包括《刑法》第27 1条规定的行为。因此，比较贪污罪与职务侵占罪的区别必须比较所有贪污罪与职务侵占罪的区别。

　　(2)在犯罪主体上，刑法根据普通贪污罪、特别贪污罪的不同情况，分别将贪污罪的主体规定为国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而职务侵占罪的主体就是一种人，即公司、企业或者其他单位人员。

　　(3)在犯罪对象上，贪污罪的对象在财物类型上，包括公共财物、应交公的礼物、其他经济财物等。而职务侵占罪的对象就是独立的一种，即本单位财物。

　　(4)在客观行为方式上，贪污罪规定可采取侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段占有财物，而职务侵占罪规定较笼统就是非法占为己有，没有具体列举占有的方式。

　　(5)在对结果规定方式上，刑法明确规定了构成贪污罪具体数额标准，立法明确性强;而刑法对职务侵占罪没有具体规定数额，而只是规定了“数额较大”o

　　(6)在对刑罚的设置上，贪污罪的法定刑幅度是按照数额大小为主线设置的，刑罚幅度具体明确，总体上看贪污罪的最轻刑罚是拘役，最高刑罚是死刑。而职务侵占罪的刑罚幅度较为概括，最低刑罚也是拘役，但是最高刑罚是15年有期徒刑。

　　具体司法实务中，区分贪污罪与职务侵占罪的界限，主要可以从以下两个方面来认定：

　　(l)贪污罪和职务侵占罪的本质区别就在于其主体上的区别。贪污罪主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而职务侵占罪的主体根据我国刑法规定是“公司、企业或者其他单位的工作人员”o其主体范围实际上应当被限制在“非国有公司、企业或者其他单位的非国家工作人员”o非国有公司、企业或者其他单位具体是指：①集体所有制企业与集体所有制企业共同依法设立的公司、企业或者单位;②个体与集体经济组织共同依法设立的公

　　司、企业或者单位;③个体与个体依法成立的公司、企业或者单位;④外商依法设立的公司、企业或者单位;⑤中外合资或者中外合作的公司、企业;⑥集体经济组织;等等。

　　(2)贪污罪、职务侵占罪的犯罪对象有所不同。虽然从《刑法》第382条第1款、第2款的规定来看，刑法明确规定的贪污罪的对象是“公共财物”，但是，从刑法其他有关贪污罪的规定来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于公共财物。从这一点上看来，贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象是没有区别的。但是，《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照《刑法》第382条、第383条规定的贪污罪定罪处罚。而在职务侵占罪中却没有这种规定，这是因为国家工作人员特殊的身份所限定的。此外，根据《刑法》第382条第2款之规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，他们这部分人犯贪污罪的对象只能是国有财产。

　　十二、贪污罪与诈骗罪的界限

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪的诈骗行为的突出特点是犯罪行为人骗取受害人的信任，使受害人主动将财物交付行为人或者放弃，从而加以占有。诈骗方法一般有两种：一是虚构事实，就是编造并非真实的事项或者故意夸大或者缩小事实真相，从而骗取财物，如编造主体身份、编造不真实的活动能力、编造未曾发生的事情等;二是隐瞒真相，就是对已经存在的客观事实进行隐瞒，不让受害人知道，或者不让受害人完全知道，从而获得财物。贪污罪的骗取行为也具有上述特点，但是它必须和职务上的便利结合。

　　从犯罪构成上看，两罪在犯罪主体、犯罪客体、犯罪对象上存在较大差别： (1)贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;诈骗罪的主体则无此要求，为一般主体o(2)贪污罪侵犯的客体是复杂客体，其侵犯的主要客体是国家工作人员的职务廉洁性，同时，还侵犯了公共财产所有权;诈骗罪侵犯的客体是他人的财产权。这些不同之处根据刑法对两罪的不同规定很容易加以区分，在此无须多言。

　　在具体实践中，把握诈骗罪与骗取型贪污罪之间的区别应重点分析行为人在实施骗取财物的过程中是否“利用职务上的便利”这一条件。如前所述，贪污罪中的“利用职务上的便利”，只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;无论行为人是主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件骗取公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，应当根据行为人骗取财物的具体情况考虑以诈骗罪等犯罪论处。

　　例如，昌某系某销售总公司(系国有公司)驻上海销售办事处副主任0 1998年1月，昌某为应付公司给其及蒋某、赵某下达的销售指标，将三人业务合在一起与上海某贸易有限公司签订一份标的额为500多万元的销售合同交给公司0 1998年2月，销售公司出台新奖励政策，对销售大批量的客户给予年终一次性奖励。同年4月，为获取该奖励，昌某以贸易公司要求奖励为名，伪造一份关于“年终大户奖”额度的虚假补充协议，其后采取小户并大户的手段，将零散客户销售回笼款一起并人贸易公司往来户头

　　计算，从而将该公司虚设为销售大户。1999年6月，昌某经销售公司负责人审批后领取了二次性奖励款3.5万元，占为已有。检察院以被告人昌某犯贪污罪向法院提起公诉。

　　一审法院经审理认为，被告人昌某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取国有资金，数额较大，其行为已构成贪污罪。

　　昌某不服，提起上诉。其辩护人在二审期间还提出：小户并大户的做法当时公司是默许的，故昌某的行为不构成贪污罪。

　　二审法院经审理认为，年终大户奖是奖给客户的，必须有销售合同和关于奖励的约定，同时，公司禁止销售员私自截留。被告人在不告知相关客户本公司政策的情况下，伪造虚假的补充协议以骗取本公司年终大户奖，其非法占有该笔款项的主观故意是明显的，客观上其实际亦未将该款交给客户。而原公司领导在审批时并不知情，不能视为单位已同意其领取该3.5万元。故“小户并大户的做法当时公司是默许的，故昌某的行为不构成贪污罪”的辩护理由不能成立。

　　对于本案，有一种观点认为，昌某的行为构成诈骗罪，其理由是：虽然昌某符合贪污罪的主体资格要件，但其职务是公司驻上海销售办事处副主任，并不具有管理单位资金的职权，其对能否取得该奖金并无决定权而必须经公司领导批准，实际上他也履行了审批手续，征得了公司领导同意;同时，该款亦非正常业务中其所经手的货款或其他款项，因而昌某并未利用其公司驻上海销售办事处副主任的职务之便，其利用的是公司管理的疏漏，采用虚构事实和隐瞒事实真相的手段，骗取了公司领导的批准，从而达到其非法占有该款的目的，该行为符合诈骗罪的构成特征。

　　本案争论的焦点实际上是定贪污罪还是诈骗罪，关键还是昌某是否“利用职务上的便利”。“利用职务上的便利”是指利用自己作为国家工作人员主管、管理、经手公共财物的权力和地位所形成的便利条件。《刑法》第93条对国家工作人员的界定，并不强调具有国家干部身份和管理职权，而统一界定为“从事公务的人员”o所以，此处的“职务”应理解为职责(职权)、义务，也就是我们所说的从事公务过程中的权利和义务，而不能单纯理解为组织人事意义上的职务，也不应强求行为人必须具有一定的领导地位、管理职权或特定身份。

　　昌某既是公司驻上海销售办事处副主任，同时也是公司销售员，代表公司与客户结算货款、返利、奖励等。他只有利用履行这一职务过程中的便利条件，伪造的补充协议才能被公司承认，要求支付并不存在的“大户”奖金的申请才能得到公司领导的批准，从而最终骗得该款。可见，昌某之所以能骗得该款，与其销售员的身份和职务是分不开的。

　　十三、贪污罪与盗窃罪的界限

　　《刑法》规定贪污罪的手段行为上可以采取利用职务上的便利“窃取”o这样，贪污罪的手段与盗窃罪的行为方式之间就存在一定的关联。从逻辑上看，贪污罪的“窃取”是指“行为人利用职务上的便利，采取使共同管理者或者共同经手人不发觉的方法秘密的非法占有单位财物的行为方式”o但是，由于《刑法》上使用了“窃取”，在观念上，使得司法实际部门把贪污罪的“窃取”与盗窃罪的“秘密窃取”放在同一含义上理解。由此，就容易产生贪污罪与盗窃罪定罪上的混淆。

　　我们认为，贪污罪的“窃取”与盗窃罪的“秘密窃取”的含义存在区别。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，用秘密窃取的手段非法占有他人数额较大的财物的行为或者多次秘密窃取的行为。盗窃罪的行为通常理解为是“秘密”窃取，而所谓“秘密”是指在财物的占有关系转移时不被财物的所有人或者管理人发觉的方法。因此，财物的占有状态的移转是违背财物所有者或者管理人的意志的。另外，被占有的财物是处于财物的所有人或者管理人的控制下，而不是已经在行为人自己的占有、管理下。而通常说的贪污罪的“窃取”则不同，贪污行为人事实上就是财物的管理人，如果说其采取了秘密窃取的方法，即不被财物所有人(国家或者单位)发觉的方法，但是作为管理人的行为人自己是知道的。占有的移转是作为管理人的行为人自己的意志的体现，并不违背其意志，只是就财物的所有者而言违背了所有人的意志。所以，严格地说，贪污罪的窃取不同于盗窃罪的窃取。盗窃罪的窃取是窃取他人管理或者占有下的财产，一般发生占有的移转。而贪污罪的窃取则是将已经处于自己合法控制下的财产违背财产所有者的意志非法占有，可以移转财产也可以不移转财产直接以所有人身份行使财产权利。因此，贪污罪的“窃取”手段只能理解为贪污行为人利用合法控制财物的条件，违背财物所有人的意志非法占有该财物。

　　对于“监守自盗”是否应该作为贪污罪处理，学理上存在诸多的争议，但是从刑法的规定上看，“利用职务上的便利窃取”已经明确规定为贪污的手段，也就是肯定了“监守自盗”是作为贪污行为对待的。实践中，与“监守自盗”相关联容易发生贪污罪与盗窃罪定罪上的分歧的问题主要是以下两个：①

　　(1)内外勾结的盗窃行为的定性

　　所谓内外勾结的盗窃行为是指符合贪污罪的主体身份的人与一般人员的相互勾结，共同将贪污罪主体职务监管下的财物秘密窃取的行为。例如，国有公司的仓库保管员与社会上的人员勾结共同秘密窃取保管员监管下的财物的行为。这种情况，由于是利用了特定人员的职务便利实施的秘密窃取行为，《刑法》第382条第3款已经特别规定以贪污的共同犯罪论处，因此，有特定身份的人员和社会上的一般人员都按照共同贪污罪定罪。

　　(2)窃取共同管理人或者共同经手人监管下的财物的行为的定性

　　财物的共同管理者或者共同经手者中的一方窃取共同管理或者共同经手的财物的行为，是指一方违背另一方意志，采取不被另一方发觉的方法将共同管理或者经手的财物非法占有的行为。

　　例如，甲乙都是某大学财务人员，2000年秋季新生人学时，甲乙共同负责在报到现场收取新生的各类杂费、押金等。在收取阶段甲乙是分别各自收款各自开票，中午12点工作人员送来盒饭后，甲乙将各自的收款数额在一张纸上做了记录后，集中放在甲乙座位之间的一个提袋内，该提袋是财务室供甲乙收款后放置现金用的，并没有明确由谁看管。甲乙没有离开座位，就地吃盒饭。甲吃完饭离开座位去丢饭盒时，乙在甲起身时将手伸进提袋抽出一沓钱放进自己的裤袋里。吃完饭后，甲乙继续收款，中间乙离开收款台上一趟厕所，在厕所里乙对窃取的现金进行了处置。下午下班后，甲乙将下午① 唐世月：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第299页。

　　的各自收款又集中到提袋里，并在纸上对全天的收款进行了统计。待到财务处上交款项时，发现现金与甲乙纸面上的数字相差8300元。后经过细致的侦查和反复对乙做工作，乙最后承认了上述行为。在这个案件中，甲乙将款项集中放在提袋内，该提袋由甲乙共同监管，乙利用了共同经管的职务便利，采取不被甲发觉的秘密手段占有共同经管的财物，其行为特点属于贪污罪的“窃取”方式，而且也利用了职务上的便利，因此对乙的行为应当按照贪污罪论处。

　　十四、贪污罪与徇私舞弊低价出售国有资产罪的界限

　　例如，刘某，原系山西某国有机械厂厂长0 1999年当地政府主管部门经过研究决定，欲将该机械厂整体出售。刘某打算将该厂由自己购买。在出售前两个月的一天，刘某指使厂会计用假发票虚记本单位与某物资采购供应站72万元的往来账，并伪造了相关的账册和会计资料。某审计部门在对机械厂的资产进行评估和审计过程中，没有发现这一假账，导致该厂的净资产的评估价值低于实际的价值72万元。最后，刘某以评估价将该机械厂买下0 3个月之后，由于原会计的揭发而案发。

　　贪污罪与徇私舞弊低价出售国有资产罪在犯罪构成上存在一些相同之处。在犯罪主体上，贪污罪的基本主体是国家工作人员，而国家工作人员就包括了国有企业中从事公务的人员。徇私舞弊低价出售国有资产罪的犯罪主体是“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”，这些人基本上都是国家工作人员的范围。在犯罪对象上，这两个罪的对象也存在相同的地方，即贪污罪的对象可以是国有财物，徇私舞弊低价出售国有资产罪的对象是“国有资产”o两种犯罪的区别主要在犯罪手段上，贪污罪要求“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”，而徇私舞弊低价出售国有资产罪在手段上，是采取徇私舞弊的方法，将国有资产低价折股或者低价出售。但是由于贪污罪中的“其他手段”是概括规定，没有穷尽所有的贪污手法。实践中，国有企业的法定代表人如果利用国有企业出售之机，故意将国有资产作低价评估，低价评估后将该企业自己购买或者出售给他人后，从他人那里获取一定报酬。这种行为究竟是定贪污罪还是徇私舞弊低价出售国有资产罪?上述案例就是一个典型的例子，该案在处理时，存在两种意见，一种是主张定贪污罪，另一种意见主张定徇私舞弊低价出售国有资产罪。

　　我们认为，本案被告人刘某的行为构成贪污罪。理由是：被告人在企业出售之前已经产生了非法占有自己职权管理下的财物的故意，尽管表面上看，他取得的财产来源于他人已经购买后的企业，但是这是在被告人与购买人之间或者是被告人自己事先早就策划好的。刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有国有财产72万元，符合贪污罪的构成特征，应以贪污罪定罪处罚。

　　201 0年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照《刑法》第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国

　　有的部分。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

　　第1款规定以外的人员实施该款行为的，依照《刑法》第271条的规定，以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

　　在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失，依法构成《刑法》第168条或者第169条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第169条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第382条、第383条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

　　十五、特殊主体的共同贪污行为的认定

　　特殊主体实施共同贪污行为，这些特殊主体可以都是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以是上述不同种类的特殊主体勾结在一起的共同贪污。对此种情况下的共同贪污行为，构成犯罪的，直接以贪污罪定罪处罚，是没有争议的。需要注意的是，如果两个特殊主体在职务上存在隶属关系时，在什么范围内成立共同犯罪?职务上的隶属关系是指上下级之间的领导与被领导的关系。我们认为，如果上级胁迫下级实施贪污行为，下级在自由意志支配下实施此行为，那么下级与上级共同构成贪污罪，下级以贪污罪的胁从犯论处;如果下级无法预见上级命令的违法性，成为上级贪污犯罪的工具，该上级构成贪污罪的间接正犯，而下级的行为此时一般不构成犯罪;如果下级对其不知上级命令的违法性存在过失而实施该行为，构成犯罪的，可以根据具体情况单独定其为过失犯。

　　另外，对于负有监督管理义务的上级工作人员“容忍”下属实施贪污行为能否构成共同贪污犯罪呢?这在刑法学界存在肯定说、否定说和折中说。肯定说认为，如果上级对下级的贪污行为视而不见，就应该推定该上级与实施贪污行为者构成共同贪污犯罪。此说过于武断，因为上级可能对下级的犯罪结果持过于自信的、过失的心理态度，根据我国刑法理论，共同故意犯罪才能构成共同犯罪。否定说认为，上级的“容忍”行为，既不是实行行为，也不是教唆行为或帮助行为，在主观上很难说他们有共同贪污的犯意联络，所以，两者不构成共同贪污犯罪。此说忽视了上级可以用不作为的方式帮助下级进行贪污犯罪的情况，显得过于片面。折中说认为，对是否构成共同贪污犯罪要具体问题具体分析，如果上级事先或事中已表明自己将不管，则两者构成共同贪污犯罪;如果上级只是出于单纯的工作不负责而不管，则不宜以共同贪污犯罪论处。此说出发点是正确的，但在实践中却很难把握。我们认为，在这种情况下，只有上级对下级的贪污行为明知并且放任该行为的发生，才能认定上下级之间存在共同犯罪故意，构成共

　　同贪污犯罪。

　　十六、不具有身份者与特殊主体内外勾结的共同贪污行为的认定

　　2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处o"因此，对不具有身份者与特殊主体内外勾结的共同贪污行为的定性须从共同犯罪整体上确定共同贪污行为的性质，而且要着重判断共同行为中是否利用了有身份的特殊主体的职务便利，从而具体类型具体分析，确定其中是否存在共同贪污犯罪。在司法实践中存在以下三种类型，值得具体分析：

　　(1)不具有身份者与特殊主体共同实施贪污行为，前者利用后者的职务便利，非法占有了公共财物。此时，不具有身份者和特殊主体都构成贪污罪的共同犯罪。不具有身份者虽然不具有特定身份，但他利用了特殊主体的职务便利与特殊主体一起实施非法占有、窃取、骗取行为，他们的整体行为不仅符合贪污罪的构成要件，而且符合刑法相关的立法规定，以共同贪污罪惩处，也有利于惩治利用职务便利侵害国家管理公务的职能和声誉的犯罪行为。

　　(2)特殊主体教唆、帮助不具有身份者实施侵占、窃取、骗取公共财物的行为。对于这种共同犯罪行为应视具体情况分别对待：一种情况是前者利用职务便利，而后者没有利用前者的职务便利时，应当分别定罪，不具有身份者是普通犯罪(盗窃罪或者诈骗罪)，而特殊主体是贪污罪。另一种情况是特殊主体教唆、帮助不具有身份者实施侵占、窃取、骗取公共财物，而后者利用了前者的职务便利，非法占有了公共财物，对此，特殊主体是贪污罪的主犯，不具有身份者是贪污罪的从犯，两者构成贪污罪的共同犯罪。

　　(3)不具有身份者教唆、帮助特殊主体实施侵占、窃取、骗取公共财物的行为。我国刑法规定，教唆犯应按照他所教唆的犯罪定罪，帮助犯应比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。在这种情况下，应当对两者均定贪污罪，不具有身份者是共同贪污犯罪的教唆犯、帮助犯。

　　十七、特殊主体与具有特定身份的人的共同贪污行为的认定

　　特殊主体与具有特定身份的人实施共同犯罪，都属于身份犯，但各自的身份又有所区别，单独都能构成身份犯罪。在这两种不同身份者共同实施侵占本单位财物的犯罪行为时，到底是按照共同贪污犯罪处罚，还是按照职务侵占罪的共犯处罚，或者是根据各自的身份分别定罪，理论上存在以下不同的观点：(1)从重处罚说。该说认为对于两个以上不同身份的人共同犯罪的，应当坚持从重处罚的原则，按照重罪定罪处罚。有学者认为，这种情况实际上是想象竞合犯，他们互为共犯，既构成职务侵占罪的共犯，又构成贪污罪的共犯，按照想象竞合犯“从一重罪处罚”的原则，应选择贪污罪定罪量刑o (2)从轻处罚说。特殊主体与具有特定身份的人同时利用职务便利占有本单位财物的，应当从有利于被告人的原则考虑，按照职务侵占罪的共同犯罪处理。(3)主犯决定说。该说主张在两者分别利用各自的职务便利共同侵占本单位财物的案件中，根据主犯犯罪的基本特征来决定，主犯的身份决定该行为的性质。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条的规定： “公

　　司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪o"(4)分别定罪说。主张应根据各自不同的身份分别定罪。有学者认为《刑法》第271条第2款和第183条第2款的有关规定实际上已经明确对此采取了“分别定罪说”，即对受委派到非国有单位中的特殊主体应以贪污罪论，而该非国有单位中的工作人员应定职务侵占罪o (5)资产性质说。主张根据资产的性质决定共同犯罪的性质。如果这两种具有特殊身份的主体共同侵占的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的财产，则双方都以贪污罪论，如果他们共同侵占的是非国有单位的财产，则应对特殊主体定贪污罪，对其他工作人员定职务侵占罪。

　　我国也有学者认为①，从重处罚说和从轻处罚说都不符合我国刑法规定的罪刑相适应原则，也忽视了共同贪污行为的具体情况，不能直接用于解决这种共同贪污行为的定性问题。主犯决定说是最高人民法院对特殊主体与具有特定身份的人分别利用各自的职务便利共同侵占本单位财物的行为定性问题所采取的观点，对这一有效的司法解释，在执法中当然应该严格执行。但是.这一观点的理论依据并不充分，定罪与量刑本末倒置，而且实践中执行起来有难以克服的困难。因为如果特殊主体与具有特定身份的人都不构成主犯时就不能作出正确的选择，这样，势必造成执法上的混乱。分别定罪说在某些情况下也存在许多障碍。该说忽视了共同犯罪人之间主客观方面的统一性，不符合共同犯罪的基本理论。资产性质说仅以资产的性质决定共同犯罪的性质，没有注意共同犯罪的整体性，不能反映这一问题的实质，具有片面性。因此，对这种共同贪污行为定性时，一概而论的观点都不可取，应根据案件的不同情况，具体问题具体分析。对于第一种情况，具有不同的特殊身份与相关的职务便利，但只利用了其中一个人的职务便利，应以所利用的特殊身份者的行为确定共同贪污行为的性质。如利用了国家工作人员的职务便利，而没有利用公司、企业的工作人员的职务便利，则构成贪污罪的共同犯罪;反之，则构成职务侵占罪的共同犯罪。应当指出，特殊身份者相互勾结，共同侵占公共财物的行为的定性，不能一概定为贪污罪，只有当各共同犯罪人利用了特殊主体的职务便利时才能以贪污罪的共犯论处。对于第二种情况，具有不同特殊身份者在实施共同犯罪中，针对同一犯罪对象，各自只是利用了自己的职务便利，而没有利用对方的职务便利，应当分别定罪处罚。如国家工作人员和公司、企业的工作人员分别利用了自身的职务便利，则对他们应当分别定贪污罪和职务侵占罪。共同犯罪能否分别定罪，传统观点认为共同犯罪应该定一个相同的罪名，绝大多数情况应该如此，但我国刑事立法上也存在例外。例如，《刑法》第358条一方面规定了组织卖淫罪，另一方面又将组织卖淫的从犯定协助组织卖淫罪。行为人教唆他人犯罪，并传授了犯罪方法的，不构成共同犯罪，而应定传授犯罪方法罪。因此，我国刑事立法可以将这种共同犯罪情况作为传统共同犯罪的例外，制定相关特殊规定，以利于正确地对此种犯罪行为进行定性。对于第三种情况，具有不同特殊身份者在实施共同犯罪中，针对同一犯罪对象，特殊身份者不仅分别利用了自己的职务便利，而且利用了对方的职务便利。如国家工作人员和公司、企

　　① 颜娟：《贪污罪的共同犯罪问题研究》，载《吉林公安高等专科学校学报》2006年第21卷第4期。

　　业的工作人员不仅利用了自己的职务便利，而且利用了对方的职务便利，各共同犯罪人既可以在贪污罪范围内成立共同犯罪，又可以在职务侵占罪范围内成立共同犯罪。对此种情况，可以根据想象竞合犯“从一重罪论处”的原则，按照贪污罪的共同犯罪论处。

　　十八、贪污罪既遂与未遂的标准

　　例如，刘某，某国有企业厂长，经常在贾某的饭店请客吃饭，双方约定一个月结算一次账目。后来，刘某得知自己要调离该厂，于是找到贾某，要他虚开6000元吃饭的收据。贾某怕得罪刘某就答应了。之后，刘某拿着收据到厂财务科报销，领取6000元转账支票，将它交给贾某，约定等贾某拿到现金就交给刘某。贾某用转账支票从银行提取现金之后，没有交给刘某，而是自己占有，当刘某找他催要现金时，他多次借口资金周转困难没有给刘某。后来案发，这6000元被追缴。

　　本案中，刘某的行为构成贪污罪没有疑问，但是究竟是既遂还是未遂，在案件讨论时存在争议。

　　关于贪污罪既遂、未遂的区别标准，理论上存在着以下几种学说：

　　第一种观点是失控说。该说主张应以公共财物的所有人、持有人或者保管人是否丧失了对公共财物的实际控制为标准。凡实施贪污行为致使公共财物所有人、持有人或者保管人丧失了对公共财物的实际控制的，即为贪污既遂;反之，公共财物最终尚未脱离所有人、持有人或者保管人控制的，属于贪污未遂。

　　第二种观点是控制说。该说认为应以行为人是否对公共财物取得了实际上的控制为标准。取得实际控制的，为贪污既遂;没有被实际控制的，是贪污未遂。

　　第三种观点是占有说，又称取得说。该说认为，应以贪污犯是否在实际上占有了公共财物为标准。凡实际取得财物，即非法占有的，为既遂;尚未实际取得，即为没有占有的，是未遂。

　　如何评价上述三种观点呢?失控说是站在公共财物的所有人或者管理人角度来看待贪污罪的既遂、未遂的。一般情况下，控制是行使所有权的前提。公共财物或者财物本来处于所有人或者管理人的有效控制之下，他人通过非法手段将该财物的控制状态加以改变，使财物的所有人或者管理人从有效控制变为失去控制，财物所有人或者管理人失去了对该财物行使财产权的基本前提，确实是侵犯了财物所有人或者管理人的权利。因此，这种观点比较有利于对公共财物所有人或者管理人权利的保护。控制说和占有说基本立场是站在行为人的角度提出既遂、未遂的区分标准，虽然两种观点表述不同，但在其实质上是相同的，只是控制与占有的程度存在一些区别而已。

　　我们认为，界定贪污罪既遂与未遂区别的标准应采用控制说c贪污是否既遂是就贪污主体的贪污行为完成与否而言，这是构成本罪客观方面的主要要件。因此，衡量的基点，应着眼于犯罪主体的实行行为，不能以客体是否受到侵犯而论。失控说虽然在一定程度上反映了所有权的转移，但还不是犯罪结果。只有对公共财物取得了实际控制，才能表明贪污犯罪结果的发生。同时，根据2003年最高人民法院《关于印发(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》的规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应

　　当认定为贪污未遂;行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。因此，认定贪污既遂与未遂应以控制说为标准。上述案例中，刘某利用职务上的便利，实施了贪污行为，6000元现金支票已经实际转移给贾某，同时对于该案，从刘某和贾某的共同犯罪的角度考察，刘某实际上已经控制6000元现金，因此，刘某的行为构成贪污罪既遂而非未遂。

　　十九、贪污罪与挪用公款罪之间的罪数

　　例如，被告人裘某，男，1965年出生，广东省广州市人，汉族，大专文化，原系冶金工业部某勘查地质队长助理兼财务中心主任、会计。被告人裘某在担任勘查地质队长助理兼财务中心主任、会计期间，利用主管财务工作、做账和保管单位公章的职务便利，于2000年8月以虚假理由骗取出纳信任，开具该单位的现金支票人民币6万元，支取并挪用于个人炒股。而后，又采取偷盖出纳章及制作假银行对账单等手段，于2001年4月至7月先后5次从单位的银行账户上提取现金共计人民币23. 998万元，除其中一笔2万元用于其家庭购房外，其余款项均用于炒股0 2001年9月7日，被告人裘某得知其罪行败露，次日将所有购买的股票抛售得款12. 35万元后，又于9月9日再次采用上述手段，从单位的银行账户上提取现金人民币4.8万元，将其中的1万元用于偿还个人债务，将上述两笔款项中的人民币1 3万元化名存人银行，将存折委托他人转交给其家属作为家用，并于当日携余款潜逃。在其家属规劝下，于2001年9月15日在福建省厦门市向检察机关投案自首。当日因涉嫌贪污、挪用公款被刑事拘留，9月30日被逮捕。案发后，追回赃款人民币16. 33万元，退还被告人裘某原所在单位。

　　针对该案，某市人民检察院起诉指控被告人裘某犯有贪污罪、挪用公款罪，于2002年2月向市中级人民法院提起公诉。一审人民法院经审理认为，被告人裘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币17. 15万元，其行为已构成贪污罪;还挪用人民币17. 65万元，归个人使用和进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，应数罪并罚。被告人裘某犯罪后能投案自首，并追、退回部分赃款，可依法予以从轻处罚。检察机关指控罪名成立，应予支持。据此判决被告人裘某犯贪污罪，判处有期徒刑10年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑1 1年，数罪并罚，决定执行有期徒刑20年。

　　此案二审时，省高级人民法院认为，股票抛售款不属于上诉人裘某挪用公款的性质，原判将该款和出逃当日侵吞的共计人民币17. 15万元认定为上诉人裘某贪污的数额正确，但原判将上诉人裘某股票抛售款扣除后的余额认定为挪用公款的数额，定性不当，应予纠正。上诉人裘某对其从原单位提取的人民币34.8万元公款均具有非法占有的目的，其行为已构成贪污罪，其贪污的总额应为人民币34.8万元。原判以挪用公款罪定罪不当，致贪污罪部分量刑偏轻，根据刑事诉讼法上诉不加刑的原则，不得对上诉人加重处罚，终审判决上诉人裘某犯贪污罪，判处有期徒刑10年。

　　在这个案例中，检察院起诉指控的观点和一审法院审理后的观点相一致;二审法院终审判决的观点则与一审法院有很大的不同。我们认为，此案应注意以下两个方面的问题：

　　(l)关于被告人裘某犯罪行为的分段及其犯意的转化问题。本案中，被告人裘某的犯罪行为可以分为以下两个阶段：第一阶段，其先后两次挪用公款共计30万元，其中2万元用于家庭购房，其余款项用于炒股;第二阶段，在得知其行为败露后，低价抛

　　售利用公款所购全部股票得款12. 35万元，又从单位的银行账户上提取现金人民币4.8万元，将其中的1万元用于偿还个人债务，将其中的1 3万元以化名存人银行，委托他人交给其家属用，后携余款潜逃。很明显，被告人裘某在其行为的第一阶段，属于挪用公款归个人使用和进行营利活动，此时案件的性质是挪用公款无疑。但是，在第二阶段，则由挪用公款向贪污转化。此时其行为的性质已经发生变化。准确认识本案涉及的罪名的关键在于如何认定被告人裘某主观故意中的犯意转化。所谓犯意，是指行为人实施犯罪的意向或思想，是犯罪的最初阶段。行为人如果只有犯意而没有行为，是不需要承担刑事责任的。被告人裘某在第一阶段中，其犯意是挪用公款归个人使用和进行营利活动，符合挪用公款罪的犯罪主观故意。而在第二个阶段中，由于其携余款潜逃，并把一部分赃款委托他人交给其家属使用，其犯意非常明显地由第一阶段的挪用转化为侵吞和据为已有，此时已经符合贪污罪的犯罪主观故意。

　　(2)关于被告人裘某的行为应该定一罪还是应该定数罪的问题。被告人裘某后来从单位的银行账户上提取现金人民币4.8万元用于还债、家用和携款潜逃的行为定性，一、二审法院不存在异议，均认为构成贪污罪。两级法院对于本案分歧的焦点，在于被告人裘某挪用公款30万元用于炒股败露后，低价抛售股票予以处分并携款潜逃的行为的性质。一审法院将被告人裘某挪用公款30万元的行为分为两部分：一部分处分给其家属和携带潜逃的股票抛售款12. 35万元认定为构成贪污罪，而将另一部分由于低价抛售股票亏损无法归还的17. 65万元认定为构成挪用公款罪，因而被告人裘某构成数罪。而二审法院则认为，被告人裘某对其从原单位提取的人民币总数34.8万元公款均具有非法占有的目的，其行为构成贪污罪，贪污的总额应为人民币34.8万元。我们认为，对被告人裘某应该定一个贪污罪而不应该定挪用公款罪和贪污罪两个罪而进行数罪并罚。案件的关键在于，被告人裘某对低价抛售股票亏损无法归还的17. 65万元的部分是否具有非法占有的目的。一审法院之所以对被告人裘某判定了两个罪，就是因为法院认为，该17. 65万元客观上不能退还，是被告人裘某挪用公款犯罪的后果，仍然应该认定其挪用公款罪而不能认定已经转化为贪污罪。这种认识显然有所偏颇。一般来说，国家工作人员挪用公款用于炒股败露后，低价抛售股票导致部分公款不能退还，将抛售股票所得款项予以隐匿并携款潜逃的，由于客观上不能退还亏损部分公款，是行为人恶意处分公款所致，结合将股票抛售款予以隐匿并携款潜逃的情节，足以推定行为人对亏损部分公款亦具有非法占有的目的。在本案中，该17. 65万元不能退还，并不必然是挪用公款所导致，而是被告人裘某恶意处分公款的直接结果。从被告人裘某在罪行败露后匆匆抛售股票，再次提取单位公款，并隐匿给其家属和携款潜逃的情节上看，其对客观上不能退还的17. 65万元公款，在他的主观心理上也是不想归还的。因此，应认定全案构成贪污罪，而不具备认定数罪的情节和条件，二审法院的认定是正确的。

　　值得注意的是，2003年最高人民法院《关于印发(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》规定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的： (l)根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行为人“携带

　　挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚o(2)行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚o(3)行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚o (4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。据此，在实践中挪用公款转化为贪污的认定应严格按照上述规定予以把握，综合个案情况予以认定。

　　二十、贪污罪的牵连犯

　　牵连犯是指犯一罪，其方法行为或者结果行为触犯其他罪名的犯罪。其构成要件是：第一，须有两个以上的行为;第二，两个以上的犯罪行为须有牵连关系;第三，两个以上的行为须触犯不同的罪名。虽然牵连犯存在两个犯罪行为，但因两犯罪行为之间有牵连关系，所以刑法理论上对牵连犯实行从一重罪处断的原则。我国刑法对于牵连犯，既有实行数罪并罚的规定又有从一重罪处断的规定。因此，在司法实践中对于刑法有明文规定的情形下，应当按照刑法规定处理，在刑法无明文规定的情形下.仍应按照刑法理论对于牵连犯从一重罪处断。

　　贪污罪的牵连犯主要形式有：一是目的行为与方法行为的牵连。如：为了贪污而涂改、销毁会计帐簿，前者为目的行为，后者为方法行为。二是原因行为与结果行为的牵连。如：贪污公款后为了销赃而伪造国家机关印章，前者为原因行为，后者为结果行为。对于贪污罪的牵连犯应严格按照牵连犯的处断原则进行处理即按照法律的规定实行数罪并罚或从一重罪处断，在刑法无明文规定时，则仍应按照刑法理论对于牵连犯从一重罪处断。

　　二十一、行为侵害同一对象实际上为数罪的情况

　　当行为侵害同一对象时，通常成立一罪。然而在诸多情况下，行为侵害的虽为同一对象，但构成数罪。行为侵害同一对象却构成数罪，与一罪与数罪的区分标准一点都不矛盾。原则上以行为符合几个犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，而并非以行为侵害了几个犯罪对象为标准。针对同一对象，行为人完全可以在不同罪过心理支配下实施不同性质的犯罪行为。国家工作人员利用职务上的便利，通过涂改会计帐簿实施贪污行为，然后又销毁该帐簿，其行为就触犯了贪污罪与故意销毁会计帐簿罪。由于同一对象可以体现不同性质的法益，如会计帐簿既体现了公共财产所有权，又体现了单位的会计管理制度，因此，对侵害同一对象的行为进行认定时，要注意所包含的数罪情况。

　　1.全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

　　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释①路红霞：《论贪污罪的犯罪形态》，河南大学2009级硕士论文。

　　如下：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

　　(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

　　(二)社会捐助公益事业款物的管理;

　　(三)国有土地的经营和管理;

　　(四)土地征用补偿费用的管理;

　　(五)代征、代缴税款;

　　(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;

　　(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

　　2.最高人民法院《：关于印发(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知>(法[2003]167号)

　　一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

　　(一)国家机关工作人员的认定

　　刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员.

　　根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

　　(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

　　所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员一如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

　　(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定

　　《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括：

　　(l)依法履行职责的各级人民代表大会代表; (2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

　　(四)关于“从事公务”的理解

　　从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

　　二、关于贪污罪

　　(一)贪污罪既遂与未遂的认定

　　贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。

　　(二)“受委托管理、经营国有财产”的认定

　　《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

　　(三)国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

　　对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

　　(四)共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

　　《刑法》第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照《刑法》第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　(八)挪用公款转化为贪污的认定

　　挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为入主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为入主观上是否具有非法占有公款的目的一在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

　　1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第

　　六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

　　2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　3.行为人截取单位收入不入帐，非法占有，，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月1 3日最高人民法院审判委员会第1269次会议2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过)

　　第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。

　　挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依照《刑法》第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。

　　第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。

　　第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

　　4.最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复：》(法释[2001]17号)

　　在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　5.最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000年6月27日由最高人民法院审判委员会第1 120次会议通过)

　　第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

　　第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

　　第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人

　　员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　6.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(自1999年9月16日起施行)

　　一、贪污贿赂犯罪案件

　　(一)贪污案(第三百八十二条、第三百八十三条，第一百八十三条第二款，第二百七十一条第二款，第三百九十四条)

　　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。

　　“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

　　国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。

　　国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。

　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　1.个人贪污数额在五千元以上的;

　　2.个人贪污数额不满五千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

　　7.国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定：》(颁布时间：1988年1 2月01日 实施时间：1988年1 2月01日)

　　第一条 为了严肃政纪，保持国家行政机关及其工作人员廉洁，制定本规定。

　　第二条 国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中，不得赠送和接受礼品。

　　第三条 国家行政机关及其工作人员不得假借名义或者以变相形式赠送和接受礼品：

　　(一)以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、招待会、茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会以及其他会议的形式;

　　(二)以祝贺春节、元旦、国庆节、中秋节和其他节假日的名义;

　　(三)以试用、借用、品尝、鉴定的名义;

　　(四)以祝寿、生日、婚丧嫁娶的名义;

　　(五)以其他形式和名义。

　　第四条 本规定所称的礼品，是指礼物、礼金、礼券以及以象征性低价收款的物品。

　　第五条 国家行政机关违反本规定第二、三条的规定，对负直接责任的机关有关领导人和直接责任者，根据数额多少，情节轻重，分别给予警告、记过、记大过、降级直至撤职处分。

　　第六条 国家行政机关工作人员，违反本规定第二、三条的规定，接受礼品的，根据数额多少，情节轻重，分别给予警告、记过、记大过、降级直至撤职处分。

　　国家行政机关工作人员，违反本规定第二、三条的规定，赠送礼品的，应当给予批评教育;影响很坏的，给予警告或者记过处分。

　　各级国家行政机关的领导人违反前两款规定的，从重处分。

　　第七条 国家行政机关及其工作人员违反本规定第二、三条的规定，数额较少、情节轻微，经批评教育表示悔改的，可以免予行政处分。

　　第八条 国家行政机关及其工作人员为谋取不正当利益而赠送、接受或者索取礼品的，按照国家有关惩治行贿、受贿的法律、法规处理。

　　第九条 对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处。

　　第十条 对国家行政机关工作人员赠送和接受礼品的行政处分，依照国家行政机关工作人员的管理权限和行政处分程序的规定办理。

　　第十一条 本规定由各级国家行政机关执行，各级监察部门负责监督、检查。

　　第十二条 各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定制定实施办法。

　　第十三条 本规定自发布之日起施行。

　　8.中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知> (颁布时间：1993年04月27日 实施时间：1993年04月27日)

　　党中央、国务院就党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼品问题曾多次作过规定。但是，一些地区、部门和单位违反规定的现象仍时有发生。接受和赠送礼金、有价证券，腐蚀性很大，不仅违反国家金融管理制度和财经纪律，而且诱发行贿受贿、搞权钱交易、不给好处不办事等腐败行为，败坏党风、政风，损害党和政府的形象，影响改革开放和经济建设的健康发展。为此，特作如下通知：

　　一、各级党政机关及其工作人员(包括离休、退休干部和受党政机关委托、聘任从事公务的人员)，特别是领导机关和领导干部，在公务活动包括礼仪庆典、新闻发布会和经济活动中，不得以任何名义和变相形式接受礼金和有价证券。凡违反规定接受礼金和有价证券者，要坚决追究，根据数额多少和情节轻重，给予党纪、政纪处分。对索要或暗示对方赠送礼金和有价证券的，要从重处分。触犯刑律的，要依法惩处。

　　二、各地区、各部门、各单位(包括企业、事业单位)不得以业务会、招待会、定货展销会、新闻发布会等各种会议和礼仪、庆典、纪念、商务等各种活动及其他的形式或名义，向党政机关及其工作人员赠送礼金和有价证券。凡违反规定的，要追究有关

　　领导的责任。

　　三、各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。凡不按期交出的，以贪污论处。

　　四、各地区、各部门、各单位对上述规定必须坚决贯彻执行。各级领导干部要切实负起责任，严以律己，带头贯彻执行，并对本地区、本部门、本单位的工作人员加强教育管理，对执行本通知的情况加强监督检查，绝不允许敷衍塞责。各级财政部门要加强财务管理，严格把好礼金和有价证券的开支关。各级审计机关要把赠送礼金和有价证券问题作为审计监督的一项经常性内容，严格执行财经纪律。银行要加强现金管理，严防套取现金;各储蓄机构一律不准接受国内任何单位和个人用公款办理礼仪储蓄的业务。各级党的纪律检查机关和行政监察机关，要认真受理群众举报，严肃查处党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的案件，对于情节严重、影响恶劣的典型案件，要公开处理，以儆效尤。

　　五、各地区、各部门、各单位过去制定的有关规定，凡与本通知精神不一致的，一律以本通知为准。

　　9.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>(2010年12月2日)

　　一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

　　国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

　　所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

　　第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照《刑法》第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

　　在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失，依法构成《刑法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

　　二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

　　国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

　　改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。

　　四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

　　国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成《刑法》第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

　　国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

　　国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为已有的，依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

　　国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

　　经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

　　七、关于国家出资企业的界定

　　本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

　　是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

　　八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

　　办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

　　对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

　　黄某贪污案

　　经审理查明：2005年至2007年，被告人黄胡飞在时任资兴市公路管理局局长戴苏闻的指使下，利用其资兴市公路管理局养护公司经理的职务之便，在担任黄旗洞至兰市公路工程项目经理期间，采取虚开红单、虚开餐票的手段，侵吞工程资金17054元，黄胡飞实得2054元。具体犯罪事实分述如下：

　　1. 2005年资兴市公路局挂靠汝城县路发公路桥梁建设公司中标了州门司黄旗洞至兰市公路工程的A合同段(黄皮公路工程)，资兴市公路局指定被告人黄胡飞任黄皮公路项目经理，全面负责该工程的管理工作。在2005年年底的一天，黄胡飞到时任资兴市公路管理局局长戴苏闻办公室汇报工作，戴苏闻指使黄胡飞从黄皮公路工程中套取资金，黄胡飞以虚开材料费红单的形式虚开1元，经戴苏闻审核同意后，到局财务领取1元，将其中的10000元给了戴苏闻，剩余的元在留在自己身上。

　　2. 2007年6月份左右的一天，黄胡飞到戴苏闻办公室汇报工作，戴苏闻指使黄胡飞从黄皮公路工程中套取资金。黄胡飞经戴苏闻审核同意，把自己个人开支的餐票共3854元以招待费的形式拿到黄皮公路工程账中报销了。黄胡飞拿到钱后，从上次虚开的1元中剩余的元中拿出1146元，凑足5000元，交给了戴苏闻。

　　案发后，被告人黄胡飞将个人贪污所得2054元退至资兴市人民检察院。

　　上述事实，被告人黄胡飞在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人黄胡飞的供述;同案犯戴苏闻的供述;相关书证：中标通知书、合同书、证明、虚开红单、虚开餐票凭证、职务身份证明、户籍证明、一般缴款书、刑事判决书等证据证实，足以认定。

　　被告人黄胡飞对公诉机关指控的罪名和事实无异议，辩护人提出被告人黄胡飞系从犯，主观恶性较小，情节较轻，且案发后悔罪态度好，全部退赃，建议法庭对其免予刑事处罚。

　　本院认为，被告人黄胡飞利用其资兴市公路管理局养护公司经理，被指派为黄旗洞至兰市公路工程项目经理的职务之便，伙同他人，采取虚报冒领的手段，非法占有公共

　　财物17054元，其行为确已构成贪污罪，应予追究其刑事责任。公诉机关指控的事实清楚、证据充分、罪名成立。在共同贪污犯罪中，被告人黄胡飞受所在单位原局长指使，虚开报帐凭证然后交由该局长审批，且贪污款绝大部分为该局长所得，其本人只得了2054元，在全案中起了次要、辅助作用，系从犯;案发后被告人黄胡飞能够积极退赃并当庭认罪，悔罪态度较好，依法可以减轻处罚或者免予刑事处罚;辩护人提出被告人黄胡飞系从犯，情节较轻，建议对其免予刑事处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(三)项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人黄胡飞犯贪污罪，免予刑事处罚。

　　二、追缴黄胡飞犯罪所得赃款人民币2054元，返还给资兴市公路管理局。