第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

　1.主体标准

　　特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知私分国有资产的行为违反国家规定。

　　(2)意志因素：希望。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。

　　(2)情节(数额)标准

　　根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定：

　　涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。

一、“违反国家规定”的认定

　　《刑法》规定私分国有资产的行为首先必须是违反国家规定的行为，但对于它违反的是哪些国家规定，并无明确列举，也没有任何司法解释予以说明。因此，理论界和司法实践中对“违反国家规定”的解释莫衷一是。一种观点提出所谓“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院及有关部门制定的法规、规章中关于国有资产管理、使用、处理等方面的规定。另一种观点认为“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。我们同意第二种观点。第一种观点仅从私分国有资产罪所侵犯的犯罪对象角度来分析其行为违反的国家规定，没有考虑到本罪的犯罪手段可能是多种多样的，其客观行为经常会触及国家其他法律或政策规定，不应把范围局限于有关国有资产方面的法律法规，而应包括所有法律、法规、规章、制度。综合起来，主要包括下列几方面的“国家规定”：

　　(l)关于国有资产的规定。《宪法》规定社会主义公共财产神圣不可侵犯。《全民所有制工业企业法》则规定国有企业具有有效地利用国家授予其经营管理的财产，实现资产增值的义务。国务院1994年发布的《国有企业财产监督管理条例》明确了企业领导对企业资产保值增值的责任，第45条还明确了企业及主要领导和直接责任人员以各种名目侵占企业财产的法律责任0 1994年的条例失效后，目前我国保护国有资产，特别是对国家机关、事业单位、人民团体中管理、使用的国有资产，绝大多数依靠行政规章、地方性法规来调整。国家对不同性质单位的国有资产作出了不同的规定，对国有资产的管理实际上分为三类，一是企业的国有资产，按国务院令第378号《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年5月27日公布)管理、使用国有资产;二是各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关的国有资产，按财政部令第35号《行政单位国有资产管理暂行办法》(2006年5月30日公布)管理、使用国有资产;三是各级各类事业单位的国有资产，按财政部令第36号《事业单位国有资产管理暂行办法》(2006年5月30日公布)管理、使用国有资产。

　　(2)关于财务管理的规定。例如，1999年修订的《中华人民共和国会计法》第21条明确了单位负责人、主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)以及总会计师有保证单位财务会计报告真实、完整的责任。第26条明确了下列行为的违法性：①随意改变资产、负债、所有者权益的确认标准或者计量方法，虚列、多列、不列或者少列资产、负债、所有者权益;②虚列或者隐瞒收入，推迟或者提前确认收入;③随意改变费用、成本的确认标准或者计量方法，虚列、多列、不列或者少列费用、成本;④随意调整利润的计算、分配方法，编造虚假利润或者隐瞒利润;⑤违反国家统一的会计制度规定的其他行为。私分国有资产行为可能涉及违反的财务管理规定很多，如《企业会计准则》、《企业财务通则》以及各行各业的财务管理制度规定等。

　　(3)根据案件客观方面表现出的犯罪手段不同，选择适用其行为所违反的相关国家规定。如财政部发布的《关于企业为职工购买保险有关财务处理问题的通知》中明确规定：企业为职工购买商业保险，所需资金从应付工资中列支。该通知自2003年4

　　月1日起执行，代替了财政部1998年发布的《关于商贸金融企业有关保险资金列支渠道问题的通知》。该通知明确规定：职工个人向保险公司投保财产保险、人寿保险、医疗保险、人身意外伤害保险等险种所需资金，应全部由个人负担。在判断私分国有资产行为是否构成犯罪时，也应注意不仅要分析其行为结果是否侵犯国家关于国有资产的规定，也应该分析其行为手段是否有法律政策依据，如果答案是肯定的，应慎重考虑是否构成犯罪。

　　“违反国家规定”，是否包括地方性法律、法规、规章、制度，在实践中也有争议。根据宪法规定，地方可以根据国家颁布的法律、法规、规章、制度，结合本地方实际情况，制定地方性法规、规章、制度。我们认为只要地方性法规、规章、制度不与国家立法颁布的原则相抵触，并经过国家权力机关认可登记的，就可以作为私分国有资产罪客观行为的认定依据，否则不能作为认定依据。

　　二、“国有资产”的界定

　　1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将国有资产定义为“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产o"这一规定是根据1993年国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》中关于“国有资产”的规定所作出的。该《办法》第7条和第8条还规定：国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中由国家拨款等形成的资产，界定为国有资产。全民所有制企业中的产权界定依下列办法处理：①有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产;②全民所有制企业运用国家资本金及在经营中借人的资金等所形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产;③以全民所有制企业和行政事业单位(以下统称全民单位)担保，完全用国内外借人资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产;④全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产;⑤在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，全民所有制企业从留利中提取的职工福利基金、职工奖励基金和“两则”实行后用公益金购建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产;⑥全民所有制企业中党，团、工会组织等占用企业的财产，不包括以个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产，界定为国有资产。’ 2009年《中华人民共和国企业国有资产法》第2条规定，国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。财政部2009年《金融企业国有资产转让管理办法》，第2条规定，金融企业国有资产是指各级人民政府及其授权投资主体对金融企业各种形式的出资所形成的权益。

　　从这些规定可以看出，国有资产包括全部属于国家所有的财产以及与经营权、使用权相关的财产。作为本罪犯罪对象的国有资产主要是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体使用、管理的固定资产、流动资产、金融性资产等。即国有资产，不仅包括国家以各种形式投资及其收益、拨款、接受馈赠等形式形成的或者国家依法取得或依法认定的各种类型的财产或财产权利，而且包括通过经营获利的资产。有必要指出的

　　是，国家法律规定国有单位可以自主处分的财产不属国有资产。国家所有与单位所有不是一回事。这是按照企业所有权与经营权分离的原则，明确规定这部分资产属于单位所有。如国有企业对可以自主处分的财产;按照公司章程规定的税后利润中法定公益金和股利的支付，如果私分这些资产不应构成私分国有资产罪。在《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》就有这样的规定，可分配利润及从税后利润中提取各项基金后，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。此外，全民所有制企业中个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产，不视为国有资产。

　　单位对所分财产是否具有自主支配权是认定本罪的重要的评价要素。也就是说，如果是单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，因其不当之处主要在于超标准、超范围分发奖金的财经违纪方面，可以作为财经违纪行为处理。

　　国家规定允许国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体发放奖金、福利、津贴等钱与物，只能是贪污罪的侵害对象，不能视为国有资产范围。上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权作出分配，不构成私分国有资产罪。如果是私分应当上缴国家的国有资产，或国家发放的贷款或拨款，或国家给予的生产性资金、固定资产等以及未按照有关规定确定为单位自主支配的资产，则构成私分国有资产罪。

　　此外，国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，法律虽然规定以公共财产论，但不能视为国有资产范畴。因为从产权归属上看，其不属于国有资产。国有单位的主管人员和其他直接责任人员将这类资产进行私分，如果采取利用职务之便，侵吞、窃取或骗取手段，构成贪污罪;如果是单位领导共同研究决定，体现了单位的意志，则以一般的违纪行为加以处理。

　　当前，对国有资产在保值前提下升溢和增长部分财产的性质如何认定实践中不明确。国有资产增值部分是指国有资产管理和经营者通过对国有资产管理和经营产生的财产升溢和增长的部分。我们认为，产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。国有资产管理和经营者负有保值和增值的责任，对国有资产增值升溢和增长部分归属的认定应借用民法原理中有关孳息的规定，即国有资产的升溢和增长增值的所有权归属于原物的所有权者即国家所有，而不属于国有资产的管理者和经营者所有，所以国有资产增值部分应认定为国有资产。

　　三、对私分小金库、账外收入行为的处理

　　对私分小金库、单位创收财物、账外收入的行为应作具体分析，不能一概而论，关键是区分私分对象的性质。只有私分的是小金库中的国有资产，才构成私分国有资产罪。目前，非法收入、账外资金、小金库等大致由以下几种情形组成：单位以经费紧张等名义向有关企业、事业单位索要的“赞助费”;单位隐瞒、截留应当上缴国家的利润、行政收费或其他收人;单位虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴;等等。在弄清非法收入或小金库的资金来源后，按照上述国有资产界定的原则，分清哪些属于“国有资产”，哪些不属于“国有资产”o此外，如果单位私设小金库就是为了私分国有财产，

　　那么无论单位是采取将国有资产从账上骗出来的还是将应上缴的国有资产截留的方法设立小金库，均应认定为私分国有资产行为。如果单位私设小金库是以非法占有为目的，采取欺骗、隐瞒的手段蒙骗上级部门或其他监督部门，将钱款占为个人所有的，应该认定为共同贪污。

　　实践中，有这样一个案例：谢某任某县直属某税务所所长后，为搞好县城几个市场的秩序，向税务局打报告要求在市场里增设摊位并拨资金，经局党组会议研究决定由直属税务所职工集资修建0 2003年5月18日，谢某代表直属税务所与县税务局签订了《关于在集贸中心蔬菜市场空坎上设置摊位的协议》，协议规定：摊位设置的所有资金由直属所自筹或职工集资，县税务局不另拨资金。摊位设置后可适当收取摊位租金，所收租金用于支付职工集资款的本息。从2003年7月1日至2006年1 2月30日由直属税务所管理、收取租金，2007年起摊位的产权归县税务局。协议签订后，该所分别从本所收取的市场管理费返还款及返还款利息中支付2元摊位修建费0 2003年7月至2004年6月，该所将收取的摊位租金先后14次以集资分配款的名义发给职工共计191 166元，以房租分配款的名义发给职工计55467元，两项共计246633元。

　　对本案如何定性存在两种意见：一种意见认为，某税务所将收取的摊位租金进行分配，构成私分国有资产罪。另一种意见认为，某税务所用自有资金和职工集资修建摊位并将收取的租金进行分配，但由于用税务所自有资金为与税务局协议“自筹”所认可，且协议规定“由直属税务所管理、收取租金”，因此，税务所自有资金不应属国有资产，某税务所的行为不构成私分国有资产罪。谢某不应承担相关的刑事责任。

　　我们同意第二种意见。某税务所的行为不构成私分国有资产罪。谢某的行为不宜按犯罪处理，但将摊位的收益以各种名目分给职工，是违反财经纪律的行为，由税务局作内部处理。因为在本案中，某税务所将收取的摊位租金以集资分配和房租分配的名义发给职工福利的行为是否认定为私分国有资产罪，关键在于确认以某税务所的名义集体私分给个人的资产是否为国有资产。在一般情况下，税务所收取的摊位租金是应上交国家的国有资产。由于修建摊位的大部分资金是某税务所从县税务局获得的上交卫生费、市场管理费返还款及其利息，是税务所可以独立支配的自有资金。且某税务所与其主管部门县税务局签订了《关于在集贸中心蔬菜市场空坎上设置摊位的协议》，协议明确了某税务所有权“自筹”或“集资”修建摊位，并可在3年半的时间内用收取的摊位租金支付职工集资款。实际上县税务局认可了某税务所用自有资金修改摊位并可用所收租金支付摊位修建成本费用等事宜。这种用单位可自由支配的非国有资产性质资金的投资收益发放各种名义的奖金、补助、福利费等职工福利的行为，并未侵犯私分国有资产罪所保护的客体即国有资产的所有权，该行为不宜按犯罪处理。但将摊位的收益以各种名目分给职工，是违反财经纪律滥发奖金、福利的行为，可由县税务局内部处理。

　　四、单位的职能部门是否可以成为私分国有资产罪的主体

　　根据《刑法》第396条第1款的规定，私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，即只能由单位构成。但在司法实践中，有的私分国有资产的行为不是由具有法人资格的单位实施，而是由单位内设部门或者分支机构实施，在这种情况下，该内设机构和分支机构是否可以成为构成单位犯罪呢?

　　单位犯罪最根本的特点就在于单位意志的整体性，这种整体性与个人犯罪的区别就

　　在于：(1)该整体意志的作出是为了单位整体的利益，如果不是为了单位利益就不能构成单位犯罪。这种以为了单位整体的利益并不意味着单位一定在该犯罪实施中得到现实的利益，而是认为，该犯罪的事实必须反映了单位中大多数的意志或利益o(2)该整体意志的外在表现就是必须“以单位名义”实施，是否以单位名义实施是衡量单位成员行为是不是单位意志体现的重要表现。“以单位名义”实施既包括明示的以单位名义实施的犯罪，也包括虽然表明了没有表明单位名义实施，但利用于单位的资源，并且非法所得归单位所有的情况。

　　最高人民法院研究室在《关于对不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任的问题的复函》中提出，不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。因此，我们认为，单位的职能部门如果以自己的名义私分国有资产，并经过了该职能部门负责人的集体研究决定，体现了该职能部门的整体意志，应当构成私分国有资产罪。

　　五、混合制公司、事业单位能否成为私分国有资产罪的主体

　　对于国有独资公司、国有有限责任公司、国有股份有限公司，以及没有进行公司化改制的全民所有制企业，由于其出资主体或者是一个国有主体，或者是几个国有主体，其资产组成全部是国有资产，因此可以认定这些公司是《刑法》第396条私分国有资产罪规定中的国有公司，对此司法实务界尚无争议。但对国有资产出资比例不到百分之百的混合制公司，能否成为私分国有资产罪的主体，目前分歧较大。

　　第一种观点从加强国有资产保护的角度出发，认为对国有控股公司应区别绝对控股和相对控股，对于绝对控股公司，即国有出资比例超过50%的公司，应当纳入私分国有资产罪的犯罪主体。而对国有出资比例在50%以下的公司发生私分的行为时，可不按私分国有资产罪追究其刑事责任。①

　　第二种观点认为，根据2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1 176次会议通过的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第27 1条的规定，以职务侵占罪定罪处罚”o据此认为，该司法解释明确了国有公司及国家工作人员性质的判定标准，不仅适用于股份有限公司，而且适用于有限责任公司及其他企业、事业单位，即在公司、企业、事业单位资本构成中只要有非国有性质的资本，一概不能认定为国有性质，其中的工作人员除受委派的以外，全都不能认定为国家工作人员。此外，该解释不仅适用于以国家工作人员为主体的犯罪，而且还适用于以国有公司为条件的犯罪。②

　　我们认为第二种观点是正确的。根据该观点，国有控股、参股的公司不属于国有公① 刘生荣、张相军、许道敏：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第287页。② 龚培华、肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第243页。

　　司，不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。

　　六、私分国有资产行为与滥发奖金、福利等违纪行为的界限

　　国家禁止私分国有资产但并不反对有关单位发放福利和奖金等，发放福利、奖金等必须依照国家有关规定进行。第一，根据1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第12条规定，可分配利润及从税后利润中提取各项基金后，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。第二，发放的奖金、福利应当是国有单位有权支配的奖金。上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权分配，不构成私分国有资产罪。

　　在司法实践中，私分国有资产的名目多种多样，包括以“福利”“奖金”等形式将国有资产进行私分。而所谓滥发福利、奖金等是指有关单位不恰当地扩大发放福利、奖金等的范围和数额，其与私分国有资产罪在客观上都存在私分国有资产的形式特点。因此，要正确区分私分国有资产罪与滥发福利、奖金等的行为。在两者的区分中应正确把握以下几点：第一，看资金的来源性质;第二，看该单位对所分资金是否有处分权;第三，看私分的手段;第四，看私分的数额。具体而言，在下列几种情形下滥发福利、奖金等的行为应作为私分国有资产罪处理： (1)将国家财政的专项拨款予以截留分配。(2)将应当上缴的收入予以隐匿、留存分配o(3)超标准分发奖金、福利的总额，超过了职工年平均工资的一定倍数o(4)没有经营效益，甚至亏损的情况下，变卖国有资产进行分配。

　　七、“直接责任人员”的认定

　　关于“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的认定。我们认为，直接负责的主管人员是指直接决策、指挥私分国有资产事宜的人员，主要指单位的领导成员。如果是“一把手”单独决定的，副职并未参与决策，只是没表示反对，对副职就不宜追究刑事责任。如果负责财物人员或其他人员在私分国有资产过程中起到了提议等决定性作用，这些人员作为直接责任人员，应追究刑事责任。具体应包括：(1)直接作出私分决定的单位负责人;(2)直接作出私分决定的单位分管领导;(3)参与集体研究并同意研究决定的领导;(4)具体指挥私分行为的领导。

　　所谓其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员外，其他对该类犯罪行为负有责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接实施或协助实施者。包括：(1)提出私分建议并具体策划私分行为的人员;(2)具体组织实施私分行为的人员。

　　八、“以单位名义”的认定

　　《刑法》规定私分国有资产罪的客观方面表现为以单位名义将国有资产私分。理论界对于“以单位名义”的解释观点不一，有以下几种代表性观点：第一种观点认为，“以单位名义”是指私分行为是由单位领导共同研究决策的，是他们利用职务上的便利，代表单位意志却背离自己职责义务的结果。而且私分的款物是以单位分配的形式分发给个人的，从表面上看具有公开性和合法性。①第二种观点认为，“以单位名义”是① 沈维嘉、金泽刚：《试论私分国有资产罪的司法认定》，载《政治与法律》2004年第1期。

　　指私分行为是在单位意志支配下实施的，私分的目的是为了每个单位成员利益。①第三种观点认为“以单位名义”是指单位的决策机构集体研究决定或者单位有决策权的负责人决定，或者是单位全体成员共同商议后，以单位的名义，如公司、企业的名义，用单位的分配形式，如福利、奖金、分红、补贴等名目，由单位统一组织进行私分。②

　　综合上述观点，我们认为，“以单位名义”关键在于是否体现了单位意志。具体包括三方面的含义：首先，是指私分的决定是由单位集体研究决定的。由单位集体研究决定并不仅是指由单位参与私分的所有人员共同商议决定，然后由单位召开全体职工大会讨论私分的情况，在实践中存在的多数情况是由单位领导班子主要负责人或主管领导研究决定，由单位指定专人负责或者直接实施。对于单位的决策权平时就集中于一人或一两个人手中的，由这一两个人研究决定私分，其他的单位负责人并不参与决策的，也符合单位决定的条件，只不过承担刑事责任的主体由起决定作用的人来承担。不论参与决策的人员多少，只要私分体现的是单位意志，就符合“以单位名义”私分的条件。其次，在私分国有资产的时候，必须是以单位的名义分配给职工，而不能以其他名义。最后，分配到财物的职工对于分配财物的理由，可以明知是违法行为，也可以不明知。而对于分配的事实必须是明知的，即以单位名义进行私分要求在单位内部具有公开性。至于私分的名义可以是各种各样的借口，例如，以发放奖金、补贴、加班费、津贴、福利费、住房补贴、购买商业保险等。私分的名义对于上级单位或主管部门、财政部门可能具有隐蔽性、欺骗性，但是对本单位内部必须具有明知的要求，即使大家心照不宣，对“单位分配”的事实是知道的。综上所述，“以单位名义”要求私分的事实在本单位内部具有整体性、单位意志性、公开或半公开性特征。

　　九、“集体私分给个人”的理解

　　所谓“集体私分给个人”，大多数观点将其理解为以单位名义将国有资产分配给本单位全体职工或绝大多数职工。但也有观点认为，集体私分应该是指单位的成员都参与私分。按照此种观点，在私分国有资产时，只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益，即认为这种行为不构成私分国有资产罪。很明显这种观点是对“集体”一词作出机械地理解，很难认定私分国有资产罪。还有观点认为，应该从本质上把握其私分行为的实质内容，即私分行为是否在公开的情况下，得到单位全体成员或者绝大多数成员许可或认同，体现单位的意志和集体利益。即使只在一部分人员中私分(既包括单位内部的少数领导成员，也包括一部分职工)，但客观方面不具有侵吞、窃取、骗取或其他非法手段等行为的秘密性、隐蔽性的特征，如将公共财物隐匿、截留，或虚报冒领秘密占为已有等，则不能机械地否定集体私分国有资产行为的客观存在和对犯罪的认定。这种观点强调了私分行为在本单位内部具有公开性，即使只在一部分成员中私分，也应得到单位全体成员或者绝大多数成员的许可或认同。实践中确实有某些单位在私分前召开全体职工大会或职工代表大会，讨论私分的事实。但大多数情况并不采取这种方式，而是由有决定权的领导班子研究或领导个人决定。因此在单位内部其他职工中间很多人并不了解私分的内情，不知道这种做法是违法及违反财政纪律的行为，甚至在某些比较大① 张兆松、刘鑫：《试论集体私分国有资产罪》，载《检察理论研究》2006年第30期。② 冯军、梁高峰：《私分国有资产罪适用法律若干问题探讨》，载《反贪工作指导》2006年第1辑。

　　的企业没有分到钱的职工并不知道私分的事实。如果用这种观点来解释“集体私分”就不能概括私分的全部形式。

　　上述三种观点有一个实质的相同点，就是认为集体私分必须在单位全体成员或者绝大多数成员中具有公开性，把“集体”一词定义为单位全体成员或者绝大多数成员。我们认为这种观点值得商榷。如这样一个案例：某国有企业有职工1000余人，部门经理20余人0 2000年由企业经理办公会议研究决定，将企业多年来提取的住房基金300余万元，以住房补贴的名义发放给包括经理层和部门经理在内的30余人。在企业召开部门经理会议时，由总经理通报此事，并承诺今后逐步为企业其他职工解决住房补贴问题。之后由人事部门根据职务、工龄等条件测算出每个人的具体钱数，由财务部门发放。该项住房补贴费用是企业根据国家规定，每年按照一定比例根据员工人数从企业利润中提取的基金。根据国家规定，此笔基金应用于解决职工住房困难。由于该企业人员较多，流动性大，多年来只提取过这种基金，并未使用过，因此数额随着每年的提取在逐年递增。此案中，该企业除参与分钱的30余人外，其他职工并不知道这件事，具有一定的隐蔽性。根据上述观点就不符合集体私分的特征，应认定为共同贪污。我们认为这样理解显然是不对的。

　　刑法条文只是原则性地规定集体将国有资产私分给个人，至于何谓集体，何谓个人，个人在集体中的比率是多少，都没有规定，也没有任何司法解释予以说明，完全凭办案人员在案件审查过程中自由裁量。目前理论界有观点提出虽然集体私分带有人人有份、利益均沾的特点，但也不排除一些单位在私分的过程中，因为种种原因只在一定范围内进行，只要在大部分成员间进行私分的，都可以认定为集体私分。如果是在单位负责人之间暗中私分或者在少数单位成员间私分的，则应认定为贪污罪。这种观点是对上述三种观点的发展，肯定了单位一部分人员参与私分的情况，但还是要求这部分人员在单位占有较大的比例，否则应认定为共同贪污。就一般意义而言，集体是指由许多个人组成的一个整体，是一个同个人相对的概念。有时从不同的角度，可能就集体与个人的划分问题产生意见上的分歧。我们认为，不能机械地认为“集体”就是一个单位中的全体成员，理由如下：首先，“集体”是一个相对的概念，是针对于个人而言的，一部分人也可以成为一个大集体中的小集体。其次，从语义上讲，“集体私分给个人”，并不能排除“个人”包括个别人。“集体私分”或许会造成被多数人私分的歧义，但“集体私分给个人”就不再具有歧义。后者中，“集体”是分配者(亦即单位)，“个人”是分得财物者。“个人”强调了个体的独立性，换句话说指一个一个的人，所以从中无论如何也不能推导出“个人”必然是“大多数人”o最后，从立法的意图上看， “个人”应当包括个别人。在国有企业改制过程中，国有资产严重流失，其中以单位私分国有资产为甚，针对这一危害性很大的行为，1979年《刑法》基本没有予以处罚。为改变国有资产流失的状况，保护国有资产所有权，1997年《刑法》明确规定了私分国有资产罪。既然该罪的立法本意是保护国家对国有资产的所有权，那么将国有资产私分给个别人与私分给大多数人，在侵害国家的财产所有权方面又有什么区别呢?有人认为私分给个别人是贪污行为，其实，这是一个误解，它是建立在个别人将国有资产私分给自己的前提上，而不是单位私分给个别人。所以私分国有资产罪应当包括以单位名义将国有资产私分给个别人的情形。

　　十、私分国有资产罪与贪污罪的界限

　　私分国有资产罪与贪污罪(共同贪污)是很相似的犯罪，两者在主观方面、客观方面都有相同的_面。在一般情况下，私分国有资产罪与贪污罪的界限是清楚的。具体来讲，第一，犯罪主体根本不同。私分国有资产罪是单位犯罪，其主体不是自然人，而是单位;而贪污罪的犯罪主体不仅包括国家工作人员而且还包括“准国家工作人员”，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员。第二，犯罪对象不同。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，而一般认为贪污罪的犯罪对象是公共财物等。公共财物的范围比国有资产的范围广泛。第三，犯罪客观方面有所差别。私分国有资产一般在本单位是以公开的、表面合法的形式进行的，除了会采取一些措施对付有关部门的监督检查外，在其他方面一般不做什么手脚;而贪污往往是行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　然而，在国有单位中，如果多人实施的非法侵占本单位国有资产的行为，究竟是集体私分国有资产的犯罪还是贪污罪的共同犯罪，在司法实践中则是极易混淆的。我们认为，对上述情况，可以从两个方面具体来考察。①首先，从财务的流向上考察。私分国有资产罪中，财物的分配流向是发散从众的，即一般是单位中的每一个成员或者大多数成员都会有份，尽管最后每个人实际所分的数量可能存在一些差别，但差别一般不会太大或者分的人员按照能够接受的级别实行差额分配。而在共同犯贪污罪的场合下，财物的分配流向是限缩的，即一般仅仅限于参与决定的小范围人员，单位中的大部分成员均没有分得财物。其次，从行为的样态来考量。一般地讲，私分国有资产罪行为实施的方式是公开的，这种公开的范围至少是在本单位范围之内，并且单位的人员分得财物时都知晓是单位以合法的名义进行分配的。而共同贪污往往是秘密实施的，除了参与分配的人员以外，单位的其他人员并不清楚分配财物的情况。

　　另外，实践中还需注意区分单位领导在决定私分国有资产的时候，往往会出现领导多分而一般人员少分的现象，在这种情况下，究竟是认定为贪污罪的共犯还是私分国有资产罪，我们认为需要具体分析。如前所述，如果单位的领导们是以公开的方式实施私分国有资产行为，即使其他人员因分配不公有意见，一般应以私分国有资产罪处理;而如果领导们在私分国有资产的时候，对外宣称是完全平分的，但实际上对多分部分进行隐瞒，我们认为这种情况下，对隐瞒的部分如果达到贪污罪的起刑点，可以按照贪污罪的共同犯罪处理，当然公开私分的部分如果达到数额较大，应以私分国有资产罪处理。这样，对于单位的领导就可能是贪污罪与私分国有资产罪两罪并罚。

　　十一、私分国有资产罪与以个人决定单位名义形式实施挪用公款罪的界限

　　在实践中，以个人决定，单位名义挪用国有资产的行为，与“以单位名义”私分国有资产的行为有一定的相似之处。

　　依据2002年全国人大常委会就《刑法》第384条挪用公款罪的立法解释，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款归个人使用。这样，上述规定实际上就使得挪用公款罪与私分国有资产罪的界限问题在某些情况下不是① 唐世月著：《贪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第315-316页。

　　那么明确。我们认为，上述两罪的最本质区别在于，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，本质上属于个人行为，而私分国有资产则是一种单位行为;并且两罪中所有权移转情况也大相径庭。正如有学者指出，《刑法》虽然没有明确规定挪用公款罪中的“利用职务上的便利”是擅自行为，但从《刑法》的立法意图来说这一点是无疑的。如果单位的有关人员作为单位成员参与单位集体决策，与单位其他成员一起决定或同意将公款挪出，已不再是什么“利用职务上的便利条件”挪用公款了。①对于经单位集体讨论、为单位利益挪用公款的案件，自然不能以挪用公款罪论处，否则可能与刑法的基底一一罪刑法定原则相悖。更不能以私分国有资产罪处罚，因为为单位利益挪用公款的案件中并没有发生所有权的转移，而私分国有资产罪中，国有资产的所有权已经发生移转成为私人所有。

　　十二、如何区分私分国有资产罪与滥用职权罪的界限

　　在滥用国家权力方面，私分国有资产罪与滥用职权罪有相同的一面，因此，两罪容易混淆，特别是在行为人擅自设立行政副业收费项目或自行提高收费标准然后将其私分的情况下。区分两罪有一定的难度。我们认为，区分私分国有资产罪与滥用职权罪可以把握以下几点：首先从主体上把握。私分国有资产罪的主体是单位，是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员，前者是单位犯罪，后者是自然人犯罪。其次从客观方面看，本罪表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。而滥用职权罪表现为违反职责要求，超越权限行使职权或者任意行使职权：其一，超越法定职权范围，擅自决定或处理无权决定或处理的事项;其二，不按照法定的条件、程序、方法决定或处理其职权范围内的事项。行为人擅自设立行政事业收费项目或自行提高收费标准然后将其私分，如果私分数额较大，应定滥用职权罪。

　1.《：中华人民共和国企业国有资产法》(2008年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

　　第二条 本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

　　第三条 国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。

　　2.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)>(1999年8月6最高人民检察院第九届检察委员会第四十一次会议通过)

　　(十一)私分国有资产案(第三百九十六条第一款)

　　私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

　　① 赵秉志、肖中华：《刑法适用疑难争议问题两人谈》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2002年第2辑。

　　涉嫌私分国有资产，累计数额在十万元以上的，应予立案。

　　3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年12月2日)

　　二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

　　国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

张某等私分国有资产案

　　上海市静安区人民法院经公开审理查明：2001年1 2月至2003年4月，由医保管理中心领导班子讨论，张金康决定，夏琴具体操办，将国家财政专项拨款的邮电通讯费和资料速递费结余部分以快递费、速递费、邮费、邮寄费等名义从上海市邮政局静安电信服务处、上海宝山泗塘邮电支局套购邮政电子消费卡价值人民币(以下均同)21元，套取97560元现金用于购买超市代币券，并以上述相应发票人账。随后，其中价值243800元的邮政电子消费卡和超市代币券以单位给员工福利的名义，定期分发给医保管理中心全体员工，其中张金康及夏琴各分得面值14100元、10500元的消费卡和代币券。另外，张金康在已经享受单位每月给予180元通讯费的前提下，让夏琴用邮政电子消费卡为其支付移动电话通讯费5800余元。

　　2002年2月，由张金康决定，夏琴具体操办，将国家财政专项拨款的业务招待费以会务费名义从本市申康宾馆套现1.5万元，以“2001年度特别奖励”的名义发放给医保管理中心部分人员，其中张金康分得1千元，夏琴分得5千元。

　　2003年7月，被告人张金康、夏琴向上海市卫生局纪委如实交代了上述犯罪事实，并退缴全部赃款。

　　上海市静安区人民法院认为：医保管理中心作为国有事业单位，违反国家财政经费必须专项使用的规定，以虚假名义套取专项经费后以单位名义予以变相分发，分发数额达20余万元，被告人张金康、夏琴作为该中心的主管人员和直接责任人员，应承担私分国有资产罪的刑事责任。张金康在已经领取单位通讯费且没有向上级领导申请并获得批准的情况下，决定由夏琴具体操作，用已套购的邮政电子消费卡报销移动电话通讯费，该行为亦属私分国有资产。张金康、夏琴以“2001年度特别奖励”的名义把从专项经费中套取的现金分发给部分员工，不论出于何种目的，同样属于私分国有资产的性质，而不仅仅是违反财经纪律，故被告人夏琴的辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于张金康、夏琴均有自首情节，且退赔了全部赃款，犯罪情节较轻，均可依法从轻处罚。

　　上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：

　　1.被告人张金康犯私分国有资产罪，判处罚金人民币20000元。

　　2.被告人夏琴犯私分国有资产罪，判处罚金人民币15000元。

　　3.被告人张金康退缴的人民币20913. 32元，被告人夏琴退缴的人民币15500元，均发还上海市医疗保险事务管理中心。