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挪用公款罪

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。   挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。   第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第272条的规定定罪处罚。   国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚。   第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大   的,或者数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑。   国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚。

 挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。   1979年《刑法》只在第126条规定了“挪用特定款物罪”,而没有规定挪用公款罪,表明立法者认为,对于一般挪用公款行为,不需要动用刑法制裁,给予党纪、政纪处理也就够了。然而,随后的事实表明,随着改革开放的进行,经济违法犯罪现象逐渐增加,贪污、挪用公款案件也呈上升趋势,给公共财产和经济秩序造成严重危害,对刑法进行修改、补充,势在必行0 1982年中共中央办公厅转发全国人大常委会《关于惩治贪污罪、受贿罪、走私罪的补充规定(草案)》中规定,对挪用公款构成犯罪的,以贪污罪论处。但是,此草案并未正式通过。鉴于社会上挪用公款案件大量发生,各地要求对此采取刑事制裁手段加以遏制,最高人民法院、最高人民检察院在1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中规定,对挪用公款归个人使用的几种行为,以贪污罪论处。这一解释虽然弥补了刑法之不足,满足了实践中惩治犯罪的需要,但是,最高司法机关对刑法上贪污罪的规定作出如此扩大的解释,混淆贪污与挪用两种性质不同的行为的界限,从严格的法制原则看,是很不妥当的,理所当然地受到了理论界的批评。全国人大常委会1 988年1月21日公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》才正式确立了挪用公款罪的罪名,同时规定,只有“挪用公款数额较大不退还的”,才以贪污论处0 1997年《刑法》第384条规定的挪用公款罪,较上述《补充规定》作了重大的修改:一是将本罪的主体由“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”缩小为国家工作人员;二是法定最高刑由15年有期徒刑提高为无期徒刑;三是取消了“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”的规定;四是取消了“挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。

 1.主体标准

  特殊主体,即国家工作人员。

  2.主观标准:故意

  (1)认识因素:明知自己挪用公款的行为违反法律规定。

  (2)意志因素:希望。

  3.客观标准

  (1)行为标准——利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动;或

  ——利用职务上的便利,挪用公款数额较大、进行营利活动;或

  ——利用职务上的便利,挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

  (2)情节(或数额)标准

  根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定:涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  (一)挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动;或

  (二)挪用公款数额在1万元至3万元以上,归个人进行营利活动;或

  (三)挪用公款归个人使用,数额在1万元至3万元以上,超过3个月未还。

 一、挪用公款罪的犯罪对象的范围

  根据《刑法》第384条的规定,挪用公款罪的对象有两类:一是公款;二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,简称特定款物。

  所谓“公款”,顾名思义,是指公共款项。首先,必须是“公共”款项。结合《刑法》第91条的规定,公共款项应是指:其一,国有款项;其二,劳动群众集体所有的款项;其三,用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项,应当以公共款项论。其次,必须是“公款”o典型意义上的公款表现为货币,包括人民币、人民币外汇券和外汇;汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券,是公款的特殊形式。因为,有价证券直接代表一定数额的货币,可据以提取或获得一定的货币收益,也应当将国家或集体所有的有价证券也视为“公款”o对此,有关司法解释已予以明确肯定。最高人民检察院于1997年10月1 3日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任o"

  所谓“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”,是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款项和物资。这些款物,既包括由国家预算民政事业为上述用途的拨款和临时调拨的款物,也包括海内外各种组织机构和各方人士为上述用途支援、捐献的特定款物。

  依据罪刑法定原则,除上述两类刑法规定的犯罪对象外,其他一般公物不能成为挪用公款的罪犯罪对象。当然,如果行为人擅自将一般公物变卖,进而将变卖款挪归个人使用的,则可以构成挪用公款罪。因为,公物一旦被变卖,变卖款便自然转化为单位的

  货币资产,当然就可以成为挪用公款罪的犯罪对象。在这种情况下,行为人形式上侵犯的是公物的所有权,实质上是挪用了公款,因为,变卖公物已成为其挪用公款的手段行为。

  另外,还有一个问题,即外汇额度能否视作公款?外汇额度是国家拨付给有关单位使用的外汇指标,是外汇的记帐单位,本身无价值,也不是物,同外汇和人民币有着质的区别。外汇额度能否视作公款,进而成为挪用公款罪的犯罪对象,在理论上和实践中有两种不同的认识。一种观点认为,外汇额度在某些情况下可以视为公款,理由是:在我国目前价格双轨制、外汇短缺的情况下,国家在一定时期允许合法的外汇额度买卖存在,如1986年2月6日国务院批转了中国人民银行《关于办理留成外汇调剂的几项规定》,同意外汇额度富裕单位可以通过国家外汇管理机关进行有价调剂,这表明外汇额度已从无价值的用汇记帐单位转化为有价值的用汇记帐单位,即已成了一种特殊的款项;另一种观点则认为,前述观点是片面的,外汇额度不能视为公款。理由是:外汇额度并不是具有货币形态的资金,本身并不具有货币所具有的价值尺度等特征。国家允许外汇额度在外汇调剂中心转让,绝不意味着它可以作为流通、支付手段,所以外汇额度并不属于公款,就像公物本身虽有价值,但不等于公款一样。这种观点认为,在外汇额度的经营人员私自有偿转让本单位外汇额度,然后挪用转让款的情况下,实际上是挪用了公款,而不是挪用了外汇额度。

  我们认为,前一种观点比较可取。理由是:(1)外汇额度当然不能等同于人民币、外汇等货币形态的资金,但问题的关键在于,“公款”并非只局限于货币。根据有关司法解释,国库券、股票等有价证券也应视作“货币”o而外汇额度同这些有价证券十分类似,两者都具有有价性,都能够带来一定的货币收益,后者可以视作“公款”,基于相同的精神,前者也应视作“公款”,否则不利于保护有关单位对外汇额度的应有权益o (2)认为在有偿转让外汇额度的情况下,行为人挪用的是外汇额度的转让款而不是外汇额度本身,是不妥的。若采取这种观点,自然会得出有偿转让便可构成犯罪,无偿转让便构不成犯罪的结论。这是荒谬的。因为,无论是有偿转让,还是无偿转让,行为人的行为都已侵害了单位对外汇额度所享有的合法权益,两者的社会危害性并无不同。①

  二、对挪用公款罪中“使用”的理解

  公款包括现金、银行存款及国库券等有价证券。从货币金融学角度来看,所有的公款都属广义上的货币,公款是从用途上对货币进行划分的结果。今日的货币以信用货币为存在形态,信用货币的性质也就是“公款”的性质。“公款”是一种价值符号,充当着一般等价物的角色,发挥货币的流通手段、支付手段等功能。若“公款”仅仅停留在以符号来代表价值的静止状态中,我们不能认为是对公款的“使用”,只有进行动态交换,让“公款”进人流通领域兑换成相应的价值、使用价值或其他价值符号才应该是“公款”的使用。因此,我们认为“公款”在流通中的动态交换才是挪用公款罪中“使用”,具体可以分为两个方面:

  (1)“价值”交换方面的使用① 赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》(第6卷),法律出版社2004年,第1 1 1页。

  这类使用可能是我们现实生活中最普遍最经常的一种使用方式,“公款”是以物质符号直接代表一般价值的货币,这些符号所表征的价值之所以具有一般性,是因为无论是现金、存款还是电子货币所代表的价值具备着转化为任何商品或利益的能力。通过购买、支付、投资、担保等方式,“公款”的一般价值换得其他商品、服务的价值、使用价值或换得资本、机会、权利等利益交换过程中价值的性质发生了根本的变化,一般意义上的价值在流通中特定为特殊价值主要分为:营利性交换、非营利性交换、非法交换。

  ①营利性价值交换。“公款”挪用者出于利用“公款’牟利的需要通常把已有的“公款”价值通过流通中交换的形式转换为可以带来经济利益的其他价值、权利或资本,营利只是公款挪用者的主观要素。只要认为换得的对象能给他带来经济利益,并在流通中以牺牲“公款”价值或对“公款”价值附加交换条件为代价换取该对象,就是挪用公款罪中的“进行营利活动”o在现实生活中,其他一些诸如债权、使用权、股东权利、机会等也属于可以带来经济利益的要素。

  ②非营利性价值交换。公款挪用者对“公款”的使用并非都出于收益的考虑,有时为了满足自己或他人的生活需要、享乐需要、挥霍需要等私利而换得相应利益。非营利性交换与营利性交换的显著区别是对私利的满足以及价值的非增殖性,“公款”的货币属性使它发挥一般等价物的作用,它所具有的现实购买力或潜在购买力能在流通过程中依据其表征的价值换得能满足私利需要的商品、服务。“公款”价值在流通中通过交换,转换为其他形式所代表的价值、使用价值或其他利益。

  ③非法价值交换。如果以“公款”价值换取其他利益的活动属于非法活动或者换得的利益属于非法利益那么此种使用“公款”的情形是挪用公款罪三种情形中的“进行非法活动”。

  (2)“符号”交换方面的使用

  “公款”是被表征的价值与表征价值的符号相结合的产物,两者缺一不可,密不可分,类似于人格与人身的结合。“公款”符号(即货币符号)包括人民币现金、银行存款、国库券、外汇、电磁信号,等等。“公款”符号的交换,是指在不改变其表征价值性质的情况下,只就代表价值的符号进行交换。之所以进行符号间的交换原因很多,其他符号具有的便利性(整钱换零钱),符号使用范围的特殊性(出国兑换外汇),符号具有增殖性(现金变为存款),符号具有收藏价值(购买纪念币),这些都可以用来解释货币符号交换的原因。符号交换也可以分为营利性、非营利性和非法交换。①

  根据《法院纪要》的规定,挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚。挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

  挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。

  三、挪用公款“归个人使用”的理解

  根据2002年全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第三百① 鲍刚:《论挪用公款罪中的使用问题》,载《学术交流》2008年第II期。

  八十四条第一款的解释》的规定,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(l)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,牟取个人利益的。

  同时,根据《法院纪要》的规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人定罪处罚。“以个人名义将公款供其他单位使用的”“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用牟取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”o在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”o“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益而实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。

  根据《法院纪要》的规定,国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照《刑法》的有关规定对责任人员定罪处罚。

  四、挪用公款与合法借用公款的界限

  实践中,挪用公款与借用公款有一定的相似之处,极易混淆,但二者性质迥然不同,关系着罪与非罪的界限,必须严格加以区分。区分挪用公款与借用公款应主要从四个方面来考察:

  (l)看是否办理了合法手续。挪用公款是行为人私自动用公款,并未办理合法手续;而借用公款则是按照财务管理制度,经主管领导批准,办理了合法的借贷手续。在实践中,需要注意的是,有些借用公款的行为,名义上办理了相关手续,得到了有关主管人员的批准。但是,如果该主管人员的批准行为本身就违反了财经管理制度,则仍然不能认为其属于“合法的”借款行为,对有关行为人(主要是批准人,如借款人与之相勾结则也包括借款人)仍然要以挪用公款对待。而另有一些借用公款行为,虽在相关手续上不尽完备(例如,本应采取书面申请、批准的却没采取等),但借用人没有捏造事实,批准人也没有违反有关借用公款之实质性规定的(即没有违反借款之条件、用途、数额、期限等规定),则不能简单地认定为挪用公款,而应责成有关人员补齐手续。

  (2)挪用公款之行为人一般都会采用隐瞒或欺骗手段,使公款所有人不明公款被非法动用的真相;而合法借用公款则是行为人根据某种事实和理由,与贷款人协商,双方达成了合意。

  (3)看出借公款是以谁的名义,是以个人的名义,还是单位的名义。合法借用公

  款一般都是以单位名义出借的形式表现出来的。

  (4)是否有牟取个人利益的现象。挪用公款一般具有牟取个人利益的现象,而合法借用公款一般没有牟取个人利益的现象。

  五、“非法活动型”挪用公款的认定

  根据《刑法》第384条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,构成挪用公款罪。理解此种“非法活动型”挪用公款犯罪,第一,此种挪用是将公款用于非法活动。所谓“非法活动”,是指国家法律、政策所禁止的活动,如走私、赌博等。根据《法院纪要》的规定,挪用公款罪案中的“非法活动”,既包括犯罪活动,也包括其他违法活动。第二,这种挪用公款的行为构成犯罪,从刑法的规定来看,在挪用时间、挪用数额方面均无特别要求。但根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,这种挪用行为构成犯罪,仍有一定的数额要求,即以挪用数额在5000元至1万元作为追究刑事责任的起点。第三,这种挪用行为构成犯罪,在挪用时间上,无特别要求。

例如,犯罪嫌疑人周某,男,36岁,原系江苏省某市机关事业单位财务科会计,已婚0 2004年8月,周某在上网聊天时认识了河南郑州的李某(女,25岁),并约李某到本市见面。李某来到本市后,周某即安排李某在本市某宾馆住宿长达3个多月,并多次与李某发生两性关系。其间,周某利用职务之便,擅自将本单位的公款人民币12000余元用于支付李某的住宿费用及为李某购买服装等物品,直至案发后才归还。

  对周某的行为能否构成挪用公款罪,有两种不同的观点:一种观点认为,周某的行为应构成挪用公款罪。根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第(3)项的规定,挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。周某与李某网恋并发生性关系,作为有妇之夫,这种行为为道德所不容,与我国婚姻法规定的一夫一妻制原则相违背,实为非法活动,因此,其挪用公款为婚外恋人支付住宿费等其他费用,不应受“数额较大”的限制,构成挪用公款罪。

  另一种观点认为,周某的行为不构成犯罪。周某作为有妇之夫与网友见面,并发生两性关系,是一种不道德的行为,不属于“非法活动”,其挪用公款为李某支付住宿费或其他费用实属个人感情隐私,不属于挪用公款归个人使用进行非法活动,其挪用公款数额未达到当地挪用公款归个人使用“数额较大”(1 5000元)的标准,不构成犯罪。

  对“非法活动”的理解,目前主要有两种观点,一是认为非法活动包括一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动,二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内。我们认为,挪用公款“进行非法活动”之所以不受挪用数额和时间的限制,是因为立法者认为挪用公款进行非法活动具有严重的社会危害性。若非法活动本身危害很小,挪用数额又不大,时间也不长,根据《刑法》第1 3条但书条款的规定,当然也就不构成犯罪,因此把非法活动理解为所有违反法律、法规和政策的活动并不符合立法原意,这样做会扩大挪用公款罪的打击面。但第二种观点范围又过窄,不符合司法实际。因此,我们认为,这里的非法活动应限定为违反了法律明确禁止的行为,如赌博、走私、包养情妇等。对于一般的违反政策或法律没有明确禁止的行为,不应认为是“非法活动”。

  本案中,周某与李某网恋并发生性关系的行为,不属于婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”的情形。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》中第2条规定的“有配偶者与他人同居”,是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。周某虽与网友李某见面并发生两性关系,但多数情况下其住在自己家里,不能认为是与李某同居。周某作为有妇之夫,这种行为为伦理道德所不容,属道德调整的范畴,应属于一般的违反政策或违反法律没有明确禁止的行为,不是“挪用公款归个人使用进行非法活动”中的“非法活动”,其挪用公款用于支付李某的住宿费及其他费用,数额未达到当地关于挪用公款归个人使用“数额较大”的标准(为15000元),因而不构成犯罪。

  六、“营利活动型”挪用公款的认定

  根据《刑法》第384条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,挪用公款数额较大、进行营利活动的,构成挪用公款罪。

  营利活动,是指通过资金的运行而获得利润的活动,包括生产性活动和经营性活动等单就营利活动本身而言必须具有合法性,是法律允许的的活动。如果营利活动本身属于非法的,如非法经营,则应按非法活动论处。营利活动表现形式多样,常见的为挪用公款进行生产、经营活动,如经商、放贷等存人银行、用于集资、购买股票、国债等也属进行营利活动。①

  根据《法院纪要》的规定,申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分;因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。

  理解此种“营利活动型”挪用公款犯罪,第一,此种挪用是将公款用于营利活动的行为第二,必须是挪用公款数额较大。所谓“数额较大”,根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,以1万元至3万元为起点。第三,此种挪用构成犯罪,在挪用时间上并无限制。原则上,只要将数额较大的公款挪作营利活动的,不论挪用时间长短,均可以挪用公款罪论处。

  七、“超期未还型”挪用公款的认定

  根据《刑法》第384条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,挪用公款数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪。此种“超期未还型”挪用公款犯罪具有以下特点:第一,此种挪用,所挪用的公款必须既不是用于非法活动,也不是用于营利活动,而是用于其他合法的非营利性的活动,如用于维持生活开支、建筑住宅、购买汽车、出外旅游等。第二,挪用的数额必须达到“较大”的标准。所谓“数额较大”,根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,以1万元至3万元为起点。第三,必须是超过3个月未还。何谓“超过3个月未还”?根据1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第(一)项规定,“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本

  ① 霍子诗:《挪用公款罪中“归个人使用”的三种用途的认定》,载《法制与社会》2008年第1 1期。

  金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚”o因此,“超过3个月未还”是指从挪用之日起3个月内没有归还挪用款项。这里包括案发时(被司法机关、主管部门或者有关机关发现时)尚未归还挪用款项并且时间已经超过3个月;在发案时已经归还,但归还时已经超过3个月这样两种情况。至于挪用公款超过3个月但在案发时已经归还的,只能作为影响量刑、相对从宽的一种情节。

  八、挪用公款归还欠款行为的理解

  根据《法院纪要》的规定,挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

  具体说来,如果因个人合法的生活消费等非营利性活动而借用他人款项,进而以挪用的公款归还的,则应考虑是否构成“超期未还型”挪用公款罪;如果是因从事合法的营利性活动而借用他人款项,进而以挪用的公款归还的,则属于挪用公款进行营利活动;如果是因从事非法活动而借用他人款项,进而以挪用的公款归还的,则属于挪用公款进行非法活动。

  九、在将公款挪给他人使用时,如果行为人不知道使用人对公款的实际用途的,如何处理

  例如,乙将公款挪用给甲,甲向乙谎称是因为自己家庭生活拮据,实际上甲是为了进行赌博等非法活动,但乙对此不清楚。此种情形应如何处理呢?理论上与实践中有不同看法。有一种观点认为,在上述情形中,使用人与挪用人的动机、目的存在很大差异,两者的故意内容不同,不能认定为共同的犯罪故意。另一种观点认为,甲、乙具有共同的犯罪故意,成立共同犯罪。理由是:一方面,在挪用公款罪中,犯罪故意的内容是行为人明知是公款而仍然挪用。至于公款的使用,则属于犯罪目的的范畴,不属于犯罪故意的内容。换言之,即使使用人与挪用人对挪用公款的预期用途有不一样的认识和意图,但仍然不能影响其共同的挪用公款故意的成立。另一方面,从犯罪的目的要件来看,挪用公款罪的犯罪目的是“归个人使用”。申言之,只要不是出于归公共使用的目的而挪用公款的,均可认定已具备挪用公款罪的犯罪目的。至于行为人到底意图如何使用,则不属于犯罪构成要件的内容。因此,在上述情形中,尽管使用人与挪用人对公款的预期用途有不同认识,但仍然不能否认其共同故意、共同目的的成立。

  我们认为,根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。因此,对于上述乙的挪用公款行为,如果挪用的数额较大、超过3个月未还的,应当认定构成挪用公款罪;否则,不能认定为挪用公款罪。

  十、担保中挪用公款行为的处理

  实践中,一些国家工作人员为了私利或者亲朋关系,利用职权,擅自以公款为个人从银行、信用社等贷款或者进行其他需要担保的债务提供担保,对这种行为是否属于挪用公款行为,如何认定?我们认为,对擅自以公款为个人提供担保行为,有些属于挪用

  公款行为,可以构成犯罪;有些不属于挪用公款行为,可不认为是犯罪。由于担保形式不同,对财产的占有关系也不同,是否构成挪用公款行为也因此各异。

  根据《担保法》的规定,担保形式由保证、抵押、质押、定金和留置五种。而一般由第三人提供的担保有保证、抵押、质押三种,以公款为他人债务进行担保属于第三人担保。

  保证的担保形式是由第三人提供书面保证,担保债务人履行义务,当债务人不履行债务时,保证人(第三人)按照约定履行债务或者承担连带责任。保证的特点是以保证人的信誉提供担保,属于人保。因此,以保证形式的担保,并不发生公款转移关系,只有在债务人不履行债务的情况下,才可承担连带责任,才能以保证人的资金适当抵偿债权人,提供担保的公款才会被转移。因而,认定以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用公款行为,关键是看其担保行为是否实际造成公款的损失。如果担保行为使担保人以公款实际承担了担保责任的,应认定为挪用公款行为;如果担保人虽提供了保证,但没有实际承担连带责任,公款的占有权、使用权、收益权并没有因保证而有所改变,此时就不能认定为挪用公款行为。

  在抵押的担保形式中,债务人或第三人提供一定的财产作为抵押物,不转移财产的占有关系。当债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。在抵押关系中,虽不转移财产的占有关系,但依据担保法的规定,作为抵押物的财产的处分行为已受到限制。因此,如果行为人以公款(包括汇票、支票、债券等)为个人作抵押担保的,尽管不转移占有关系,但公款的使用权和处分权的行使已受到限制,此时行为已符合挪用公款罪的客观构成特征,如果担保的数额达到挪用公款罪的犯罪数额标准的,应当认定为挪用公款罪。

  质押担保形式是指债务人或第三人提供担保的财产,转移由债权人占有,当债务人不履行义务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或以其变卖价款优先受偿。由于质押是由债权人占有质物,因而,以公款为个人提供质押因丧失公款占有权而同时丧失了使用权,限制了处分,此种行为明显符合挪用公款行为。

  十一、挪用公款罪与挪用资金罪的界限

  挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还的;或者虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的;或者进行非法活动的行为。而挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大,进行营利活动的;或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。比较两罪,它们的主客观方面均有相同之处,两罪主观方面的罪过形式都是故意,并且都以使用单位资金款项为目的,客观方面都表现为利用职务上的便利,挪用钱款的行为。但两者也存在着明显的不同之处。

  两者的区别主要体现在:第一,犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员,以行为主体从事公务为主要特征。挪用资金罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员,不具有国家工作人员的身份,否则,根据《刑法》第272条第2款,即使是在非国有单位,只要主体具有国家工作人员身份,挪用的是非国有单位的资金,也构成挪用公款罪,从这点来看,二者区别的关键点是主体不同。第二,犯罪客体不同。挪用

  公款罪的客体是公款的使用权、占有权、收益权以及国家工作人员职务的廉洁性。挪用资金罪的客体是单位资金的部分权能和公司、企业人员职务的廉洁性。第三,行为对象不同。挪用公款罪的行为对象主要是公款,此外还包括特定款物。而挪用资金罪的行为对象只能是资金。

  另外,虽然承包、租赁企业中的款项大多具有公款的性质,与本罪的犯罪对象在性质上具有一致性。但是,承包人、租赁人不属于国家工作人员,他们挪用承包、租赁企业中的国有资金的,只能以挪用资金罪定罪处罚,而不能以本罪论处0 2000年最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照《刑法》第272条第一款的规定定罪处罚。

  十二、挪用公款罪与贪污罪的界限

  挪用公款罪与贪污罪具有密切的联系,在司法实践中,有时会发生将两罪予以混淆的情况,因此,应予以准确把握。

  (l)在挪用公款不返还造成较大社会危害性的情形下,如何区分挪用公款罪与贪污罪?

  在当前的司法实务中,挪用公款不返还主要有两种情况:第一种情况是不能返还,即犯罪嫌疑人主观上并没有不返还的故意,只是因其他原因不能返还,造成了公款的损失;第二种情况是不想返还,犯罪嫌疑人将公款占为已有,只是形式上采用了挪用的手段。对于第一种情况,其犯罪性质仍然属于挪用公款,并未转化为贪污,属于挪用公款罪的从重处罚情节。为此,《刑法》第二百八十四条特别规定,挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这里的“不退还”,根据有关司法解释的规定,是指因客观原因在一审宣判前不能退还的。所谓客观原因,是指挪用人没有能力退还。如果有能力退还而不退还,那就属于第二种情况,其犯罪性质就转化为贪污。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

  (2)实践中挪用公款向贪污的转化

  ①“携带挪用的公款潜逃”的理解与认定

  1998年最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“携带挪用的公款潜逃的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即由挪用公款罪转化为贪污罪。由此存在的争议是:一种观点认为,行为人携带挪用的公款潜逃的,说明其由挪用公款的故意已经转化为以非法占有公款为目的的贪污罪的主观故意。因此,对其挪用的公款应当按贪污罪追究其刑事责任。另一种观点则认为,该司法解释规定的是“携带挪用的公款潜逃的”,这里并不包括行为人潜逃时未携带挪用的那一部分公款。也就是说,发生由挪用公款罪转化为贪污罪的,只是行为人潜逃时携带的挪用公款数额,对行为人潜逃时未携带的那一部分公款数额,则不发生转化,仍定挪用公款罪。理由是行为人未携带的那一部分公款数额,不能表明行为人对挪用公款的主观故意发生转变,即由挪用公款罪的主观故意转化为以非法占有为目的的贪污罪的主观故意。

  1998年的司法解释虽然规定了对“携带挪用的公款潜逃的”,以贪污罪追究其刑事责任,但对转化后的犯罪数额如何认定,没有规定。对此,《法院纪要》规定:“根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人‘携带挪用的公款潜逃的’,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚o"对于这一规定值得研究:其一,“携带挪用的公款潜逃的”,对携带挪用的公款部分定贪污罪,是否未携带挪用的公款部分就一定要定挪用公款罪。其二,对“携带挪用的公款潜逃的”,表明行为人对这部分挪用的公款的主观故意发生了转变,即转化为非法占有公款的目的,那么是否意味着未携带挪用的公款部分,主观故意就不发生变化。其三,对“携带挪用的公款潜逃的”定贪污罪,那么对“携带挪用的公款潜逃的”,而后又归还了所挪用的公款的,是否还要转化为贪污罪。事实上,行为人挪用公款后潜逃的行为,就表明了行为人在主观上已经具备了非法占有公款的目的,其主观故意已经发生了转化,不论行为人潜逃时,是否携带公款,携带多少,只要行为人挪用公款后潜逃,并未归还所挪用的公款,就符合贪污罪的构成特征,应当以贪污罪追究其刑事责任o因此,立法只将行为人潜逃时,携带挪用的公款部分转化为贪污罪,而将未携带挪用的公款部分不作转化,显然是不合理的。

  ②挪用公款罪转化为贪污罪的条件

  一种观点认为,挪用公款罪能否转化为贪污罪,应当按照主客观相一致的原则,以行为人是否具有非法占有公款的目的为要件。其理由是挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。如果行为人在挪用公款后,主观上由暂时占有并使用公款,发展到不想归还公款,而且采取有能力归还也不归还的行为,企图达到公款的永久性的占有和使用,这就完全符合贪污罪的特征,应当以贪污罪追究其刑事责任。另一种观点则认为,挪用公款罪向贪污罪转化的标志就是行为方式的转化,即由挪用公款的行为方式转化为贪污的行为方式。如果行为人挪用公款后,又采取侵吞、骗取、销毁账目、平账等贪污手段,就说明行为人的行为已由挪用方式转化为贪污方式,应当以贪污罪追究其刑事责任。因此,该观点认为挪用公款罪转化为贪污罪只能有两种表现形式:第一,行为人挪用公款后,想方设法从账面上消除挪用的痕迹,从而逃避归还所挪用公款的责任;第二,行为人挪用公款后,采取虚报开支的手段,用假发票冲抵所挪用的公款,从而逃避归还所挪用公款的责任。除此之外,不存在挪用公款罪与贪污罪的转化。

  《刑法》在定罪上遵循的一个基本原则就是主客观相一致原则,也就是说,评价一个行为是否构成犯罪,构成何种犯罪,必须要从行为人的主观方面的罪过和客观方面的行为的有机统一来把握。如果在认定某一犯罪的时候,只注重主观方面而不考虑客观方面,就会导致主观归罪的错误,或者只注重客观方面而不考虑主观方面,就会导致客观归罪的错误,这些都是违背主客观相一致基本原则的,也不利于我们正确把握罪与非罪、此罪与彼罪的区别。因此,在挪用公款罪与贪污罪的转化问题上,我们必须坚持主客观相一致的原则,才能对此作出正确的认定。“行为方式要件说”的不正确之处,就在于它只注重客观方面而不考虑主观方面,势必会影响对挪用公款罪转化为贪污罪的认识。虽然说它限定的两种表现形式都没有脱离主客观相一致的原则,但该观点并不能对司法实践中存在的貌似贪污而实为挪用的问题,给出一个合理的解释。

  例如,中国建设银行某支行办事处原负责人陈某于2004年4月至12月收到储户存人该办事处的委托贷款共计75.5万元,全部不入账,供其个人使用。为掩盖挪用公款行为,陈某又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了上述委托贷款之大部分。由于偷支储户存款,致使该办事处的库存现金与账面不符,账面大于实有款数55万元。为了达到账款相符,掩盖其挪用公款行为并应付支行的检查,陈某于2005年1 1月至12月指使他人办理虚假贷款55万元的手续并人账,冲减了库存现金,虚假地增加了贷款数额。此案中,一、二审法院均认定陈某的行为构成贪污罪,并判处其死刑,剥夺政治权利终身。最高人民法院经复核认为,陈某签订虚假贷款合同的目的,是为了年终财务检查时掩盖挪用公款的事实,这种手段无法使账面平衡,不能实现侵吞公款的目的。据此,最高人民法院以挪用公款罪改判陈某无期徒刑。由此足见“行为方式要件说”之弊端,其与我国刑法关于主客观相一致这一定罪的基本原则是相背离的。

  综上所述,我们认为,在挪用公款罪转化为贪污罪的认定上,我们必须遵循主客观相一致的定罪基本原则,行为人挪用公款后,主观上以非法占有为目的,客观上对所挪用的公款有能力归还而又拒不归还的,就应当转化为贪污罪。具体而言,具有下列情形之一的,应当由挪用公款罪转化为贪污罪:一是行为人挪用公款后,主观上具有不归还所挪用的公款的非法故意,且客观上对所挪用的公款有退还的能力而拒不退还的,应当以贪污罪定罪处罚;二是行为人挪用公款后潜逃的,有能力归还所挪用的公款而拒不归还的,应当对所挪用的公款,以贪污罪追究其刑事责任;三是行为人挪用公款后,主观上以非法占有为目的,且客观上又采取贪污手段将公款据为已有的,应当以贪污罪追究其刑事责任。

  十三、挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限

  根据《刑法》第273条的规定,挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。而《刑法》第384条规定的挪用公款罪,在第2款中的规定是:挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。由此可见,《刑法》第384条第2款规定的从重处罚的挪用公款犯罪行为,与第273条规定的挪用特定款物罪,在罪状表述方面十分相像,犯罪对象完全相同,但两罪的性质截然不同。具体说,两罪的区别主要在于:

  (l)犯罪对象不同。挪用特定款物罪的犯罪对象只能是特定款物,即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,既包括特定的款项,也包括特定的物品;而挪用公款罪的犯罪对象一般是公款,只有国家工作人员挪用了救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物归个人使用的情况下,才包括特定的物品。

  (2)挪用的含义不同。挪用公款罪的挪用是一种私自借用,是以想归还为前提的,不能归还属意外情况;而挪用特定款物罪的挪用是违反专款专物专用的原则,将特定款物挪作他用,一般是挪用后被消耗或者生成、置换成仍归单位所有的其他动产或者不动产,如挪用特定款物建造宾馆、办公楼,挪用特定款项购买小汽车等。因此,不问事后是否归还仍以挪用特定款物罪论处。

  (3)挪用款物的用途不同。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而成立的挪用公款罪,要求挪用这些款物是归个人使用;而挪用特定款物罪虽然挪用

  的也是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,但不是挪归个人使用,而是违反专款专物专用的财经制度,将其挪作其他公共用途。

  (4)犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是特殊主体,即国家工作人员;而挪用特定款物罪却没有规定,虽然从司法实践中看,这类犯罪主要是由国家工作人员构成的,但也不能排除非国家工作人员实施的可能性,例如某些村干部、居民委员会干部或者集体企业的干部,甚至担负救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、看守的工人挪用上述款物的行为,虽然这些人不是国家工作人员,对此也应以挪用特定款物罪惩处。总的来说,挪用公款罪的主体必须是国家工作人员,否则犯罪不能成立;挪用特定款物罪的主体主要是国家工作人员,但也包括负有特定职责的非国家工作人员。

  十四、挪用公款罪共犯中“指使或者策划参与取得挪用款”的理解

  1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得公款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚o"这个司法解释表明了以下几层意思:

  (1)挪用公款犯罪案件可以成立共同犯罪,作为公款的使用人,即便不具备国家工作人员身份的,也可以构成挪用公款罪的共犯。这种现象从理论上讲,属于非身份犯与身份犯共同构成的犯罪。

  (2)公款使用人挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共同构成挪用公款罪情形的认定构成挪用公款罪,必须具备与挪用人共谋,指使或者参与策划取得公款的条件。

  (3)认定挪用公款案件中使用人与挪用人之间具有共同故意,仅是使用人明知挪用人实施了挪用行为并将公款转归自己使用还不够,还需要认定使用人与挪用人之间有共谋行为。这种共谋通常表现在两种场合:一是使用人作为教唆犯,指使挪用人非法取得公款归自己使用;二是使用人作为实行犯或者帮助犯,与挪用人进行协商、沟通,并积极主动地去参与策划取得挪用款项的。这里所谓的“参与策划”,可以理解为设计挪用方案、提供挪用手段、排除挪用障碍、帮助掩盖挪用事实等行为。

  (4)公款使用人构成共同犯罪所要求的“指使或者参与策划取得公款”,比一般共同犯罪行为更积极、更主动,对于挪用人下决心取得公款发挥着强有力的推动作用。①

  十五、挪用人与使用人对挪用公款具体用途在主观认识上存在分歧如何认定

  《刑法》将挪用公款归个人使用的三种不同的具体用途作为不同情形的挪用公款行为成立犯罪的必备要件,因而行为人对公款的具体用途的认识也就事关挪用公款罪的定性。当挪用人与使用人不是同一人,而他们对挪用后的公款的具体用途的认识又不一致的情况下,应当如何定罪量刑呢?换言之,应当以挪用人认识的用途还是以使用人认识的用途,抑或公款的实际用途,作为挪用公款罪的共同犯罪认定的标准呢?对此,我们认为,应当根据共同犯罪的原理,具体情况具体分析。

  最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”。依此规定可知:① 苗有水:《挪用公款罪的八个疑难问题解析》,载《检察日报》2007年8月2日o

  (l)如果使用人故意隐瞒自己使用公款的真实用途,以其他个人用途为由,共谋、指使、参与策划挪用公款,却用于非法活动或者营利活动,而挪用人处于被蒙蔽状态仍认为挪用的公款被使用人用于其他个人用途,对挪用人应以“挪用公款数额较大,超过三个月未还”的要件来认定犯罪的成立,而对使用人则应以“挪用公款进行营利活动”或“进行非法活动”的要件衡量是否构成犯罪。

  (2)如果挪用人的主观目的是挪用公款用于其他个人用途,在使用人用该款进行非法活动或营利活动时,挪用人事后知道却同意或未有追回该款的表示,则挪用人应和使用人一样,均以实际用途所符合的犯罪构成要件来衡量犯罪是否成立。

  (3)如果挪用人与使用人对于挪用后的公款的具体用途没有明确的认识,但有着共同的概括认识,则无论是对挪用人还是对使用人,均以挪用后的公款的实际用途来认定犯罪是否成立。申言之,这种情况下,如果使用人将挪用的公款用于非法活动,则对挪用人与使用人均按照挪用公款用于非法活动的情形定罪;如果使用人将挪用后的公款实际用于营利活动,则按照挪用公款用于营利活动、数额较大的标准定罪;如果使用人将挪用后的公款实际用于非法活动、营利活动以外的其他个人用途,则对挪用人和使用人均以挪用公款数额较大、超过3个月未还的情形定罪。

  十六、挪用公款罪共犯范围的确定

  最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定了“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”o此条是对挪用公款罪中使用人构成共犯的限制性解释。对于一司法解释在司法实践中对挪用公款罪的共犯范围产生了不同意见。一种意见认为挪用公款罪共犯仅限于该解释第8条规定的使用人。第二种意见认为解释第8条只是规定了使用人在何种情形下才能构成挪用公款罪的共犯,并没有限制、排他的含义。刑法总则中关于共同犯罪的规定,应适用于刑法分则中所有共同故意犯罪,因而除使用人以外,即使是非使用人,只要其与挪用人共谋,参与策划并积极帮助挪用人挪用公款归个人使用的,非使用人也应当以挪用公款罪的共犯定罪处罚。我们认为,第二种意见是正确的。因为,按照共同犯罪的基本原理,只要两个以上达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人,在主观上具备挪用公款的共同故意,客观上实施了共同的挪用公款行为,均构成挪用公款罪的共犯。这里,共同的挪用公款行为,既包括挪用人实施的挪用公款这一挪用公款罪的构成要件行为,也包括在主观上明知是挪用的公款而使用的行为,还包括虽然未参与实施挪用公款的实行行为,也不存在将挪用的公款用于个人用途的使用行为,但却对挪用公款行为的实施起到了教唆、煽动的作用,等等。简言之,上述所有行为均与挪用公款这一危害结果的发生存在着刑法上的因果关系,故而都属于挪用公款罪的共同犯罪行为。因此,挪用公款罪的共犯,一般情况下是指挪用人与使用人,但也不能完全排除在某些特殊情况下,除挪用人与使用人以外的其他人成为挪用公款罪的共犯的情况。

  十七、挪用公款罪既遂与未遂的界限

  在挪用公款罪的既遂、未遂的判定标准上,有不同意见。有人认为,“挪用”包括挪动和使用,只有挪动并实际使用了公款的,才构成挪用公款罪既遂。如果挪而未用只能构成未遂。有人认为,挪用公款罪的既遂,并不以公款是否已被实际使用,而是以公

  款的占有权是否已被非法转移为标志,即使是挪而未用的,仍然应当认为已构成既遂的挪用公款罪,而不能认为是挪用公款罪未遂。

  我们认为上述第二种观点是正确的。具体理由如下:

  (l)对“挪用”一词,更为妥当的理解应是为用而挪,其中“挪”是挪动,即利用职务上的便利,擅自将公款的占有权非法转移到自己的名下;“用”是使用,即让自己或他人非法使用挪占的公款。前者是手段,后者是目的;前者属于犯罪构成要件的客观范畴,后者属于主观范畴,属于目的要件。因为,一旦公款被非法挪动,即公款的占有权被行为人非法转移到自己或他人手中,此时,公款的占有权、使用权、收益权就已经遭到实际侵害,危害结果即已发生,至于公款是否已被实际使用,对此毫无影响。若以公款是否被实际使用作为挪用公款罪犯罪既遂的标志,不利于保护公款的合法占有权、使用权和收益权,有轻纵犯罪之嫌。

  (2)若以公款被实际使用作为挪用公款罪既遂的标准,认为使用行为是本罪客观方面的一个要件行为,将意味着一旦使用人使用或准备使用公款,不论其事先有无与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款,只要他明知该款是由挪用人挪占的,都要与挪用人构成共同犯罪。而这显然与《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定不符。

  十八、挪用公款进行非法活动构成犯罪的罪数认定

  在以往的司法实践中,对于挪用公款用于非法活动另行构成犯罪的,究竟应认定为一罪还是数罪是存在争议的。第一种观点认为,挪用公款用于非法活动,因为非法活动本身作为挪用公款罪构成的一个要件,因此,在非法活动本身单独构成犯罪情形下,仍应以挪用公款一罪论处;第二种观点认为,挪用公款用于非法活动构成犯罪,属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯,应当择一重罪重处;第三种观点认为,如果是为了进行非法活动而挪用公款,其非法活动与挪用公款行为同时构成犯罪的,应当认定为牵连犯(手段行为与目的行为牵连),并按照牵连犯择一重罪重处的原则,认定为一罪;第四种观点认为,挪用公款用于非法活动,当非法活动单独构成犯罪的情形下,应认定为数罪并实行并罚。

  1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款明确: “挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”

  我们认为,上述最高人民法院《解释》作为有效解释,当然应当遵守执行,即对挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,应当实行数罪并罚。理论上值得探讨的是,这一解释本身是否具有充分的理论依据。从上述实践中争议的观点来看,大多主张从一重罪定。其依据主要是法条竞合、想象竟合、牵连犯。应当说,对此情形作一罪解释是有一定理论依据的,而作两罪解释大致有以下两条途径及理由:一是将挪用公款用于非法活动限定为尚未达到具体犯罪标准的非法活动;如果非法活动达到犯罪标准,构成具体的犯罪,则超出挪用公款罪的构成。对此,不受法条竞合的制约而应当实行数罪并罚;二是将挪用公款用于非法活动构成其他犯罪解释为牵连关系,对牵连犯实行数罪并罚。我们认为,将挪用公款用于非法活动限定为未达到犯罪标准的非法活动是牵强的,于法

  无据。因此,不能以此为由来解释数罪并罚。相比较而言,将挪用公款进行非法活动构成其他犯罪解释为牵连犯是较为可行的,并且对牵连犯实行数罪并罚作为牵连犯处罚原则的一种例外已得到立法及有关司法解释的认可。因此,对于挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的应视为两罪之间具有牵连关系,但在处罚时适用数罪并罚。当然,对于挪用公款归个人使用以后,再产生利用公款进行犯罪故意的,可不认为是牵连犯而直接适用数罪并罚的原则予以处罚。①

  十九、因“公对公”借款收受他人贿赂情形罪数的认定

  根据2002年立法解释,仅有“公对公”借款而没有谋取个人利益的,不是挪用公款归个人使用,不作为犯罪处理。这里的“谋取个人利益”,既包括谋取财产性利益也包括谋取非财产性利益,当然包括收受他人贿赂的行为。对“公对公”借款收受他人贿赂的行为如何处理,存在一定的争议。如被告人包某利用担任中国铁路通信信号集团上海工程公司经理的职务便利,先后两次个人决定以单位名义将单位资金人民币各2000万元,借给上海都利实业公司用于经营活动,事后收取上海都利实业公司经理汤某给予的人民币25万元。对包某行为的定性,有人主张以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚,理由是:包某的行为符合“公对公”挪用公款中“个人决定”和“谋取个人利益”的两个关键条件,其行为符合挪用公款罪的构成要件。同时,包某在明知汤某送给其25万元是借款感谢费的情况下,仍然收取了该笔贿赂款,包某的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性,符合受贿罪的构成要件。根据1998年司法解释第7条之规定,包某的行为构成挪用公款罪和受贿罪,应两罪并罚。

  我们认为,因“公对公”借款收受他人贿赂的,行为人构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯,应择一重罪处罚。因为:

  第一,2002年立法解释将(个人决定)“公对公”借款和“谋取个人利益”拟制为一个犯罪行为即挪用公款归个人使用,谋取个人利益成为(“公对公”)挪用公款罪的一个必要构成要件。收受他人贿赂这种谋取个人利益行为与“公对公”借款行为结合,构成(“公对公”)挪用公款罪。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,属于为他人谋取利益,同时收受他人贿赂的,又构成受贿罪。行为人的一个犯罪行为即“公对公”借款收受他人贿赂的行为,有两个罪过即挪用公款的主观罪过和受贿的主观罪过,侵犯了两个客体即公共财产的使用收益权和国家工作人员的职务廉洁性,符合两个性质不同的犯罪即(“公对公”)挪用公款罪与受贿罪的犯罪构成。因此,“公对公”借款收受他人贿赂的行为构成了(“公对公”)挪用公款罪与受贿罪的想象竞合。根据我国刑法理论,对于想象竞合犯应择一重罪处罚。当然,这里的择一重罪,并不意味着一律定受贿罪,而需要根据具体案情看两罪可能判处的刑罚轻重,然后择一重罪处罚。前述案例中被告人包某的行为构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合,由于挪用4000万元的法定量刑幅度是五年以上有期徒刑,而受贿25万元的法定量刑幅度是十年以上有期徒刑或无期徒刑。因此,包某的行为应以受贿罪处罚。

  第二,对“公对公”借款而收受他人贿赂的行为以挪用公款罪和受贿罪两罪并罚,违背了刑法禁止重复评价原则。如果先将收受他人贿赂的行为作为(“公对公”)挪用① 郑高健:《关于挪用公款罪的罪数认定问题》,载《检察实践》2003年第5期。

  公款罪中谋取个人利益要件进行一次刑法评价,然后再将收受他人贿赂的行为认定为受贿罪,反之亦然,都对收受他人贿赂的行为进行了两次刑法评价,违背了刑法理论中不得对同一事实或行为进行重复评价的原则。结合前述案例,如果已将被告人包某收取25万元好处费的行为作为挪用公款罪的一个构成要件,再将包某收取25万元好处费的行为认定为受贿罪的话,显然是对包某收取25万元好处费的行为进行了重复评价。因此,对因“公对公”借款收受他人贿赂的行为,不能再适用1998年司法解释第七条之规定进行数罪并罚,而应择一重罪处罚。

 1.全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》(2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

  全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义问题,解释如下:

  有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:

  (一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

  (二)以个人名义将公款供其他单位使用的;

  (三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

  2.全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

  全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:

  村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

  (一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

  (二)社会捐助公益事业款物的管理;

  (三)国有土地的经营和管理;

  (四)土地征用补偿费用的管理;

  (五)代征、代缴税款;

  (六)有关计划生育、户籍、征兵工作;

  (七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

  村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用《刑法》第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。① 马长生、罗开卷:《挪用公款并受贿案件的罪数确定》,载《检察日报》2009年9月8日o

  3.最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>(法[2003] 167号)

  四、关于挪用公款罪

  (一)单位决定将公款给个人使用行为的认定

  经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人定罪处罚。

  (二)挪用公款供其他单位使用行为的认定

  根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解’释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”,在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”o“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。

  (三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个使用的认定

  国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

  (四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

  挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚。挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

  (五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

  挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种。情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

  (六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

  申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分;因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。

  (七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

  挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用伞款罪,但可以酌情从轻处罚。

  (八)挪用公款转化为贪污的认定

  挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为入主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观

  上是否具有非法占有公款的目的——在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

  1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

  2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

  4.最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复> (法释[2003]16号)

  根据《刑法》第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议2003年5月1 3日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过)

  第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。

  挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物,构成犯罪的,对直接责任人员,依照《刑法》第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪定罪处罚。

  第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件,对于有自首、立功等悔罪表现的,依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。

  6.最高人民检察院《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》(2003年1月1 3日最高人民检察院第九届检察委员会第一百一十八次会议通过)

  挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,应当依照《刑法》第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本

  生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照《刑法》第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。

  7.最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复>(高检发研字(2000)7号)

  挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为,无论发生在刑法修订前后,均可构成挪用公款罪。至于具体行为的法律适用问题,应根据行为发生的时间,依照刑法及1989年1 1月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》和1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定办理。

  8.最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》(高检发释字[2000]1号)

  《刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。

  9.最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复>(法释(2000)5号)

  对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

  IO.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)>(自1999年9月16日起施行)

  (二)挪用公款案(第三百八十四条,第一百八十五条第二款,第二百七十二条第二款)

  挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

  国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,以挪用公款罪追究刑事责任。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,以挪用公款罪追究刑事责任。

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  1.挪用公款归个人使用,数额在五千元至一万元以上,进行非法活动的;

  2.挪用公款数额在一万元至三万元以上,归个人进行营利活动的;

  3.挪用公款归个人使用,数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的。

  各省级人民检察院可以根据本地实际情况,在上述数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民检察院备案。

  “挪用公款归个人使用”,既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用。

  多次挪用公款不还的,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的数额认定。

  挪用公款给其他个人使用的案件,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。

  四、附则

  (四)本规定中有关挪用公款罪案中的“非法活动”,既包括犯罪活动,也包括其他违法活动。

  lI.最高人民法院<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>(1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过)

  第一条 《刑法》第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。

  挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。

  第二条 对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:

  (一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。

  挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。

  (二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

  挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。

  (三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。

  挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

  第三条 挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。

  “挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款五千千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动,“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的其他情形,按照本条第一款的规定执行。

  各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。

  挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

  第四条 多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

  第五条 “挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。

  第六条 携带挪用的公款潜逃的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

  第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第八条 挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

  12.最高人民检察院《:关于挪用国库券如何定性问题的批复> (高检发释字[1997]5号)

  国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。

  13.最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计人贪污挪用公款犯罪数额问题的批复>(法复[1993]1 1号)

  贪污、挪用公款(包括银行库存款)后至案发前,被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分,应作为被告人的非法所得,连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴,但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。

  14.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年1 2月2日)

  三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

  国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照《刑法》第二百七十二条或者第三百八十四条的规定.以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

  行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。

  经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

  六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

  经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控

  股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

  经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

  国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

  七、关于国家出资企业的界定

  本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

  是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

 季某挪用公款案

  一、山东省东营市人民检察院指控,2003年8月至2004年1月,被告人季庆华在担任工商银行东营市分行东城支行工农村分理处(以下简称工农村分理处)主任期间,利用职务之便,先后四次挪用公款共计903万元,用于个人炒股。

  针对以上指控,公诉机关当庭宣读和出示了以下证据:

  1.被告人供述

  被告人季庆华供述,2003年3月通过东城支行信贷科燕贤广介绍认识了胜利油田胜大集团总公司(以下简称胜大集团)的于竹林,因于竹林主管胜大集团的银行承兑汇票,于是向行里的领导汇报后决定向于竹林借用汇票贴现增值。具体的做法是将一部分胜大集团尚未到期的银行承兑汇票贴现后,以定活两便或通知存款的形式存人工农村分理处,等承兑汇票到期后,再把存款取出,以转现的方式将资金打回到胜大集团账户。为了使于竹林的账务处理合乎财务规定,燕贤广提出提供给于竹林一些委托收款凭证、特转凭证、汇划手续费凭证、进账单等凭证,好让于做账用。到了2003年10月左右,开始通过手中掌握的公司账户如天博、桂龙工贸、凤阳专卖店等给于竹林还钱,就不再提供凭证了。

  2003年6、7月份,燕贤广提出要借用胜大集团承兑汇票贴现后存在分理处的储蓄存款到股市去炒股。因为燕贤广给工农村分理处完成了很多储蓄任务,其提出借款炒股的要求后,不好驳他的面子,就答应了。于是在2003年8月份,为了给燕贤广炒股,就用别人的名字开了16张活折,并去证券公司给燕办了16个银证通,’后将对应的银联卡、证券账户及交易卡等资料都交给了燕贤广。向银证通里注入的资金都是通过于竹林的银行承兑汇票贴现出来的款,往存折上注入资金和从活折取款归还于竹林是他办理的,16个活折也由他保管,将折上的钱投入股市炒股是由燕贤广完成的,燕贤广把

  其中7个户上的钱都转到了另外9个户上进入股市操作。因为银联卡在燕贤广手上,燕贤广转多少到股市上随便他用,所以具体转入多少数额记不清了。但到了该归还胜大集团于竹林款的时候,燕贤广就卖掉股票,将款存人工农村分理处,他就通过内部转账将钱转入某公司账号,再从该账号开出支票给于竹林。2004年IO月份,燕贤广跟他要这9个存折,说是把股市上的资金提出来用于还胜大集团的钱,堵于竹林那里银行承兑汇票的缺额,于是打电话给他前妻张春梅,让她把活折交给了燕贤广,燕贤广就把存折、股市上的钱提出来约一百多万还给了胜大集团。将这些款交给燕贤广炒股的事,起初于竹林不知道,2003年9. 10月份,曾给过于竹林5本定期一本通,这些一本通是以前分理处为了虚增存款业务空开的,折上只是打了存款的记录,没有打冲销的记录,其实上面没有钱。这是为了怕于竹林查钱的去向,掩盖动用钱炒股的事。到了2004年9月份,当时燕贤广炒股赔了200多万后,他才把炒股的事情告诉了于竹林。

  2.证人证言

  (l)证人燕贤广的证言,证实2003年大约5.6月份,季庆华让他帮忙认识几个存款大户,帮其完成储蓄任务,他就和于竹林说了这件事,于答应帮忙。后来于竹林提出有一些未到期的银行承兑汇票可以先借给季庆华来完成储蓄任务,到期还款就行。开始的两次是他从于竹林手里拿回银行承兑汇票交给季庆华,后来就是季庆华直接到于竹林那里去拿。期间有两次贴现业务是和季庆华一起去的,都是先将胜大集团的银行承兑汇票贴现后划到季庆华指定的账户,再转人工农村分理处的,具体的操作不很清楚0 2003年8月底,季庆华交给他一个档案袋,里面有9个证券账户折和交易卡,说让他操作。因为在此以前,季庆华曾跟他说起过炒股的事,说他只管炒,资金不用管,赔了算季庆华的。他觉得没啥问题就答应了。这次季给他送来证券账户卡和交易卡,他就明白是炒股的事。后来往股市上转人多次款,季庆华也让他从股市上提出款来还给胜大集团的于竹林。这样来来往往,股市上资金额最高时达到过六百万元左右,从2004年初开始,就不往股市上转款了,逐渐将资金转出,到了2004年9月份,胜大集团发现于竹林的问题让其追款后,通过变卖股票还了部分资金。

  (2)证人于竹林的证言,证实在胜大集团财务结算中心内部银行干会计期间,通过燕贤广介绍认识了季庆华,季庆华提出将胜大集团收到的承兑汇票用于完成他们行的增储任务,贴现利息也都是由行里来负责,承兑汇票到期后就归还,没有任何风险。于是就把单位收到的承兑汇票先后有6000多万借给工农村分理处主任季庆华用于完成储蓄任务。第一次承兑汇票是燕贤广和季庆华来拿的,后来燕和季分别来拿,到2004年2月份后都是季庆华来取。起初借出承兑汇票后,季庆华就给他送来定期一本通的存折,还有一张详单,详单上写着借用的承兑汇票的金额、到期日、贴现息,等承兑汇票到期后,季庆华就将钱划到账上,他再将定期一本通还给季庆华。另外,还提供了委托收款凭证和银行特种转账凭证等手续,都盖有东城支行的公章,有时是填好的,有时是空白的,只盖有公章。到了2003年9月底,季庆华一次直接给了他5本定期一本通,上面的存款金额将近有1000万元,说这些存折上的钱要比承兑汇票的数额要大得多,以后就把这些存折抵押在这里,省得再倒存折。到了2004年3.4月份后,季庆华很少给他详单了,他也没在意,就根据自己制作的电子表来查看承兑汇票到期日,后来才知道季庆华给他的这5个一本通上根本没有钱,而且背着他将这些款用于其他用途,造成单位

  400多万元的亏空。

  (3)证人王晓红(原中盛集团财务经理)的证言,证实2003年8月份,曾在集团董事长孙建勋的安排下和季庆华去河口办理了三张承兑汇票贴现业务,总金额为580万元。贴现后季庆华将款转到了工农村分理处。

  (4)证人李敏(工农村分理处职工)的证言,证实2003年8月19日,季庆华拉来存款让她存人工农村分理处,她就用其母亲孟淑霞、父亲李焕财及陈爱芹、张茂祥、聂臣英的名字办理了存款。这些都是为完成储蓄办的存款折,并不是他们真正的存款。

  (5)证人魏萍、付长军、孙志芬、吕淑红(均为与季庆华一起办理虚增存款业务的分理处主任)的证言,证实2003年4月为完成存款任务,在支行领导的同意下,曾做过虚增存款业务,因此所产生的一本通有部分在季庆华处未收回。

  (6)证人孙仲青(工行东营市支行现金中心主任)的证言,证实季庆华等几个分理处贴现承兑汇票增加存款的事实。证人张林霞(东城支行个金部主任)的证言证实的内容与孙仲青证实的内容一致。

  (7)证人张贞兵、郑小顺、戚万明、王士海、王兴财、杨美霞、孟淑霞、李焕财、聂臣英、张茂祥、陈爱芹、雍象宜(殷克儒)、初爱国、杨凤英、刘兰芹、杨志凌、吴焕娈,唐衍光的证言及辨认笔录,证实向其出示的工农村分理处的存折不是自己的存款,也未在证券公司开过账户。

  (8)证人张春梅(季庆华的前妻)的证言,证实2004年下半年,将季庆华放在家中的一些存折交给了燕贤广。

  3.书证

  (一)证实2003年8月19日为炒股设立账户及开立个人电话金融服务账户手续、股市开户手续的情况。

  (l)工商银行存款凭证及灵通卡启用凭条各16份,包括初爱国、刘兰琴、郑小顺、王兴才、杨美霞、杨焕财、殷克儒、杨凤英、张茂、孟淑霞、陈爱芹、聂臣英、杨志凌、张贞兵、王士海、戚万明。

  (2)工商银行个人电话金融服务账户设置书9份,包括王兴才、郑小顺、戚万明、张贞兵、初爱国、杨凤英、殷克儒、杨美霞、王士海。

  (3)天通证券公司东营济南路证券营业部资金开户手续,包括季庆华身份证复印件一份、上述16人身份证复印件及资金开户申请表。

  (二)证实承兑汇票贴现款打人股市和股市资金转出归还胜大集团的情况。

  (l)胜大集团汇票一览表、银行承兑汇票、贴现凭证、工商银行进账单、储蓄存款凭条、天同证券资金对账单、记账凭证、信汇凭证、转账凭证、存款凭证,证实2003年8月18日至2004年1月14日间,将26张票面金额共计16310 28万元的承兑汇票贴现后,存人工农村分理处个人存款账户,并将其中903万元贴现款分四次转入股市。

  (2)转账支票、取款凭证、信汇凭证,证实从2003年9月15日至2004年10月21日间,分六次从股市转出资金为771. 757万元,并证实最后一笔从股市转出的66. 798万元资金存人万通电器五金商行后,归还胜大集团的资金为102. 1125万元。

  (3)天同证券公司资金对账单,证实截至2005年3月28日股市资金余额为

  951. 25元,股市市值余额为6324. 60元,共计7275。85元。

  (三)户名为张庆华、张志兰、程常乐、张剑新的5个一本通,上面记载金额为13 1 7万元,经季庆华当庭辨认该5个一本通由其交给于竹林,但该一本通上数额为虚开,无实际存款。

  (四)胜大集团内部银行转账借方传票、委托收款凭证、特种转账凭证、进账单,证实时间为2003年9月17日、lO月9日、2004年1月14日、2月18日,金额共计1 180万元的胜大集团进账手续上盖有东城支行的公章。另从胜大集团提取多份盖有东城支行公章的空白委托收款凭证、特种转账凭证。

  公诉机关据此认为,被告人季庆华利用职务之便,将胜大集团存人银行的903万元资金用于炒股,其行为已构成挪用公款罪。

  被告人季庆华对该起指控予以否认,辩称‘从于竹林处借出的票据都是通过燕贤广拿到的,是燕贤广借的胜大集团的钱,燕对该款有支配权,可随意使用,至于是炒股或挪作他用与己无关,故自己的行为只是严重的违规,不构成挪用公款罪’o

  其辩护人针对指控,当庭宣读了中国工商银行东营市东城支行情况说明一份,证实胜大集团总公司在东城支行开立结算账户,在工农村分理处未开立账户,支行也未委托季庆华从胜大集团接受票据;垦利县人民法院(2005)垦刑初字第71号刑事判决书,证实于竹林因挪用资金罪和职务侵占罪被判刑。

  其辩护人继而提出起诉书指控被告人季庆华构成挪用公款罪不能成立。理由是:一、起诉书将季庆华动用的款项性质认定为工商银行的公款没有法律根据,应属事实不清、定性不准。根据现行法律规定,任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款,于竹林私自向外出借票据的行为,并非是代表单位的职务行为,同样燕贤广和季庆华接收票据的行为、燕贤广用该票据转为资金炒股及季庆华将该票据资金借给中盛公司的行为均是个人行为;承兑汇票不等同于现金,于竹林将未到期的承兑汇票借给燕贤广和季庆华后,就失去了对该票的支配权,至于燕和季是直接将汇票出借给他人、存于个人名下或用于炒股是二人对票据权利的行使行为,并不违反法律规定;根据起诉书的指控,季庆华是挪用客户存在银行账户上的款项,但胜大集团在工农村分理处并未开立账户,贴现款也不是以于竹林或者胜大集团的名义存人银行,开立的多个个人储蓄存款账户存款人也均不知情,故无论从开户程序、资金所有权权属以及密码设置、取款等都不符合规定,并且现有法律对公款私存虚增储蓄额的款项是否为银行公款没有明确规定,故应按照有利于被告人的原则,作出对季庆华有利的裁判。二、认定挪用公款罪事实不清、证据不足的情形主要表现在:起诉书采取掐头去尾取中间的逻辑,单独将903万元和500万元进行指控,而对其它数千万元的款项不予查实,属事实不清;起诉书将四次从工农村分理处转入股市的数额简单相加不当,且按照挪用公款的司法解释,以后次挪用归还前次挪用公款的,应以案发时未还的实际数额认定。起诉书未将还款数额予以扣减,也未查明案发时未归还的实际数额,也属事实不清的辩护意见。

  根据对控辩双方所举证据及控辩意见的分析,本院确认以下事实:

  2003年上半年,被告人季庆华为完成单位储蓄业务,由中国工商银行东营市东城支行燕贤广介绍,认识了胜大集团的于竹林,因于竹林负责保管胜大集团未到期的承兑汇票,二人提出将胜大集团未到期的承兑汇票贴现后用于完成增储业务。于竹林同意后

  遂多次将承兑汇票交由燕贤广和季庆华。季庆华将该承兑汇票贴现后,以工农村分理处员工亲属、朋友或他人的名义将贴现款存人工农村分理处。为于竹林作账方便,燕贤广、季庆华二人将数十份盖有东城支行公章的委托收款凭证及特转凭证交给于竹林使用0 2003年8月19日,季庆华办理了16个个人存款账户和相应的灵通卡,开通了个人存折与证券市场转账的功能,并到天同证券公司东营济南路证券营业部办理了以上16人的金融服务账户、股市开户等手续,后将炒股手续交给了燕贤广,16人的存款存折由季庆华保管0 2003年8月至2004年1月,被告人季庆华先后4次将903万元资金转入股市。期间,为归还到期承兑汇票资金,季庆华或燕贤广先后六次从股市转出771. 757万元归还了胜大集团。其中2004年10月20日从股市转出的66. 7817万元具体是由燕贤广操作的,从股市转出资金66. 7817万元资金后,通过万通电器五金商行账户还给胜大集团的资金为102. 1125万元。

  本院认为,认定被告人季庆华是否构成挪用公款罪的关键,在于季庆华从于竹林处所拿到的胜大集团的承兑汇票是季庆华个人向于竹林借用承兑汇票的行为,还是季庆华行使职务行为,进行揽储后又将胜大集团在工农村分理处的存款用于炒股的行为。从被告人供述及证人证言来看,于竹林是为了帮助季庆华完成储蓄任务而私自将胜大集团的承兑汇票外借的,但对承兑汇票从何处贴现、如何贴现、如何走账及以谁的名义进行存储双方并没有约定,存人工农村分理处个人名下的存单也由季庆华个人保存,虽然于竹林自认为季庆华是代表银行进行揽储的,但其主观推断并不必然得出季庆华的行为就是职务行为的结论,也存有季庆华个人借用于竹林处的承兑汇票,而后存人银行完成存储任务的可能。虽然于竹林对季庆华将承兑汇票借给其他单位或将贴现款用于炒股并不同意,也不知情,但仅属于季庆华超越于竹林授权的行为,并不必然得出季庆华挪用公款的结论,这也恰恰说明了于竹林将承兑汇票交给季庆华后就丧失了对该票据的支配权,票据权利转由被告人季庆华行使和支配,被告人季庆华的当庭供述对此也予以了印证;从现有书证来看,为于竹林做账方便,被告人季庆华给过于竹林数十份盖有东城支行公章的委托收款凭证和特转凭证,但是以上凭证仅能证实承兑汇票进行贴现的手续,是在承兑汇票到期后做账使用的,而不是在交付承兑汇票当日,并不代表存款凭证,也未盖有工农村分理处的公章,并且于竹林用于做账的委托凭证、特转凭证与公诉机关指控的903万元不能一一对应;季庆华交给于竹林的5个一本通既不全是存于工农村分理处个人名下的存款,其数额也与于竹林交给季庆华的承兑汇票数额不符,该5个一本通仅应认定为季庆华对所用于竹林提供的资金能够及时还款的承诺或保证,而不能当然的认定该一本通是将胜大集团资金存于工农村分理处的凭证。综上,对证实银行承兑汇票是季庆华个人向于竹林的借用行为,还是代表银行揽储的职务行为,供证存有矛盾,并且无对应的人账凭证予以支持,故现有证据无法形成完整的锁链,认定被告人季庆华挪用903万元用于炒股的事实不清,证据不足,公诉机关的该项指控不能成立,不予支持,被告人季庆华及其辩护人的辩护意见成立,予以采纳。

  二、山东省东营市人民检察院指控,2004年6月,被告人季庆华在担任工农村分理处主任期间,利用职务之便,挪用公款500万元归个人使用,填补其私自将客户资金外借造成的亏空。

  针对以上指控,公诉机关当庭宣读和出示了以下证据:

  1.被告人供述

  被告人季庆华供述,2004年6月,他和恒丰银行海阳支行(以下简称恒丰银行)的燕翔商量好两家做一笔票据业务来虚增存款。具体是由他提供500万元的保证金和500万元的存单质押给恒丰银行,对方出1000万元的承兑汇票0 6月7日,他向于竹林借了IOOO万元的资金,将其中500万元汇给了恒丰银行,另外500万元他以燕希然和王泽军的名字存到了工农村分理处,并用原来保留的一份盖有东城支行印章的空白公用信笺私自开具了一份授权书,授权工农村分理处办理和恒丰银行的业务,还以工农村分理处的名义开了承诺书,都交给了恒丰银行的燕翔等人。然后让燕希然和王泽军带上500万元的存单去恒丰银行办理了1000万元的承兑汇票,当即办理了贴现,将资金汇回东营,并在6月8日将资金补齐1000万元后还给了胜大集团。因先后多次将一些承兑汇票借给中盛集团孙建勋使用,办理完这笔业务后,借用于竹林的票据有一些快到期了,就找孙建勋还钱,但他没有。为了及时还上于竹林那边的钱,就想索性帮孙建勋帮到底,再帮其续展一段资金使用期。于是在6月底的时候,把质押给恒丰银行的燕希然、王泽军名下的500万元存单先后进行了存单挂失和密码挂失,补办了新的存单并马上办理了提前支取,380万元归还了胜大集团,120万元归还了辉煌房地产公司,该笔120万元是因为在此前为了归还胜大集团的钱向辉煌房地产公司借的,所以在弄出500万元后,就马上还给人家。质押给银行的存单本来是不能挂失的,但是和恒丰银行做业务的时候,有关的手续只是走了个形式,没有在银行电脑里办理冻结手续,这个情况别人是不知道的,他作为分理处主任也有这个便利条件。将存单挂失又提前支取,这样在恒丰银行质押的500万元的存单就提不出钱来了,本来是想给孙建勋一段时间,希望他能在半年之内把钱还上,再带上钱去恒丰银行,跟人家解释清楚,把钱还上,但到现在为止也没有把钱还上。

  2.证人证言

  (l)证人于竹林的证言,证实2004年6月7日季庆华对他说借用lOOO万元资金完成东城支行的日储蓄任务,借出后第二天就还回来了。后来才知道季庆华用该款办了承兑汇票。

  (2)证人燕希然(中盛生物工程有限公司经理)的证言,证实2004年6月份介绍季庆华和恒丰银行做了一笔银行票据业务,用500万元存款和500万元存单做质押在恒丰银行开出了1000万元的承兑汇票,相关的手续是在季庆华的安排下办理的。

  (3)证人王泽军(恒旭木业公司负责人)的证言,证实2004年曾向季庆华借过140万元钱用于公司业务,以后都归还了。到2004年6月份季庆华借用他的名义和东旭装饰公司的章开了存单,到恒丰银行办理了承兑汇票0 7月份季庆华还通过他向金辰房地产公司借用过120万元钱,几天后就还上了。并证实桂龙公司是他与其他人合开的公司,但没有开展过业务。

  (4)证人陈广龙(中盛广龙家俱广场经理)的证言,证实曾向季庆华借过40万元用于经营,后来就归还了;桂龙公司是为了贷款方便成立的,没贷过款,也没开展过什么业务,公司的手续、行政章、合同章、财务章都让季庆华拿走了,说是为了贷款。

  (5)证人李勇(运通商贸有限责任公司经理)的证言,证实的内容与证人陈广龙证实的内容一致。

  (6)证人燕翔(恒丰银行海阳支行营销二部主任)的证言,证实2004年上半年,季庆华曾在恒丰银行贴现过三张大约320万元的银行承兑汇票,贴现后把款打到了季指定的账户上;2004年6月份,为了双方都虚增存款,季庆华向恒丰银行出具东城支行授权书和承诺函,用500万元现金和500万元存单做质押,以海阳香寓海宾馆的名义开具了1000万元的银行承兑汇票,期限半年。到期后,拿质押存单到东城支行提款,直接将款划回了恒丰银行账户。

  (7)证人刘兆福(恒丰银行海阳支行信贷科科长)的证言,证实2004年6月为增加存款和季庆华作了一笔1000万元的承兑汇票业务。其他情况与燕翔证言一致。

  (8)证人倪苏香(海阳香寓海宾馆经理)的证言,证实没有到恒丰银行办过1000万元的承兑汇票,燕翔曾借用过单位的账户和印章,也没有500万元的存款。

  (9)证人李敏(工农村分理处职员)的证言,证实2004年6月7日存人工农村分理处燕希然、王泽军名下的14张500万元的存单业务是由季庆华安排办理的,存单开完后,她就把这些存单给了季庆华。到6月21日,又按照季庆华的要求对以上14张存单进行了存单和密码挂失,并补办了新的存单,办完后就将钱转走了,客户签名是季庆华代签的。

  (lO)证人冯翠娥(工行东城支行副行长)的证言,证实2004年1 2月6日,恒丰银行拿质押存单来东城支行取款时发现,季庆华违反规定办理了承兑汇票,并挂失存单将500万元取走的情况。经核查该款的去向,发现该500万元支付给了胜大集团,于是从胜大集团的账户将款划回了恒丰银行。

  (11)证人徐广清(工行东城支行行长)的证言,证实2004年12月6日发现季庆华违规操作,质押并开具承兑汇票,后将存单挂失取款的情况,于是向公安机关报了案。

  (12)证人周北平(辉煌房地产公司董事长)的证言,证实2004年6月份经王泽军介绍,季庆华以150万元的承兑汇票做抵押,从公司借走了120万元,时间不长就还了。

  (13)证人孙建勋(中盛集团董事长)的证言,证实季庆华帮其公司拆借资金进行融资的。隋况。证人王晓红的证言及相应书证,证实中盛集团多次从季庆华处借款,截至到2004年9月15日,累计借用资金1013万元,归还了600万元,还余413万元未归还。另外,季庆华因买车还向中盛集团借款16.5万元。

  3.书证

  (1)转账支票、电汇凭证、储蓄存单、承兑汇票、贴现凭证、现金存款凭证.证实2004年6月7日将胜大集团lOOO万元转账支票存人桂龙公司后,将其中500万元转账至利津县凤阳专卖店账户,并于当日电汇至海阳香寓海宾馆;另500万元存人工农村分理处,并存于王泽军、燕希然名下。同日,以海阳香寓海宾馆为出票人,东营市东旭装饰工程公司为收款人从恒丰银行开出lOOO万元承兑汇票,贴现后于6月8日将贴现款976. 93万元电汇至桂龙公司,补人现金20万元后,将桂龙公司1000万元转账支票付款给胜大集团。

  (2)挂失申请书、补发存单凭证、提前支取凭证、进账单、收款凭证、记账凭证、进账单,证实2004年6月21日将燕希然、王泽军各7张存单挂失后,于6月28日将

  500. 1680万元转到桂龙公司账户,其中380万元转账到胜大集团,另120万元转到辉煌房地产公司。

  (3)承兑汇票、借条、转账支票,证实以150万元汇票做抵押,2004年6月22日季庆华从辉煌房地产公司借款120万元,该款转账至工农村分理处,并存于7个个人存折,当日支取。

  (4)胜大集团客户存款对账单,证实2004年12月7日,从胜大集团账户转入电子联行待转户资金500万元,2005年7月15日,又以电子联行待转户为付款人,支付给胜大集团500万元。

  针对此情节,本院调取工商银行东城支行的情况说明一份,证实2004年12月,恒丰银行提取王泽军、燕希然出质到期资金500万元时,发现该款已被挪到胜大集团,于是在与其交涉的基础上,从胜大集团账户划回并支付给恒丰银行。

  被告人季庆华对该起指控予以否认,辩称指控的第二笔资金是为了完成存款业务和归还先前欠于竹林的钱,将500万元存单挂失支取后也将款打回了胜大集团,只是违反了银行操作规程,不构成挪用公款罪,'其辩护人除提出与第一起指控相同的辩护意见外,还提出该500万元来源于胜大集团,后又将该500万元在内的1500万元还给胜大集团,不属于归个人使用,且指控填补其私自将客户资金外借造成的亏空也没有确切的证据予以支持的辩护意见。

  根据对控辩双方所举证据及控辩意见的分析,本院确认以下事实:

  2004年6月7日,被告人季庆华在担任工农村分理处主任期间,为归还其将胜大集团资金外借造成的亏空,先从于竹林处借出胜大集团转账支票一张,金额为1000万元,然后将其中500万元存人恒丰银行海阳香寓海宾馆账户做保证金,另500万元存人工农村分理处燕希然和王泽军个人存款账户做质押,并私自向恒丰银行出具东城支行授权书及承诺函后,恒丰银行于当日开出1000万元承兑汇票,并办理了票据贴现。贴现款976. 93万元于第二日电汇至桂龙公司,并在补齐1000万元后将该款归还了胜大集团0 2004年6月21日,被告人季庆华利用职务之便,将其保管的燕希然和王泽军质押存单私自进行挂失后,于6月28日将500 0 1 680万元转入桂龙公司账户,其中380万元转账至胜大集团,另120万元转账至辉煌房地产公司,该款系其为归还胜大集团到期汇票资金而向该公司的借款0 2004年12月7日,恒丰银行持王泽军、燕希然到期质押存单到工商银行东城支行提取500万元存款时,东城支行在查明该款的去向后,将500万元从胜大集团账户划回并支付给恒丰银行。

  审理认为,从该笔款的走向看,从胜大集团借出1000万元资金后,通过承兑汇票贴现还回了1000万元,同时通过挂失质押存单又向胜大集团支付了500万元,即共计支付给胜大集团1500万元资金。那么被告人季庆华用于归还的该笔500万元资金的归属问题即成为争议的焦点。审理认为,被告人季庆华所挪用的500万元的所有权应归恒丰银行所有。理由是被告人季庆华从胜大集团借出1000万元资金后,开出1000万元承兑汇票进行贴现并归还胜大集团,相当于在胜大集团体内进行的资金循环,胜大集团也实现了收支平衡,此节并不存在问题,也不违反法律规定。但是在该承兑汇票贴现后,并且在承兑汇票到期前未补足剩余资金500万元的情况下,胜大集团即丧失了该500万元质押存单的所有权,500万元的所有权应归出票人恒丰银行所有。但被告人季庆华为

  了填补其私自将胜大集团资金外借造成的亏空,利用职务之便,将该500万元挂失后支付给胜大集团,使得恒丰银行的质押权力无法实现。故被告人季庆华支出的500万元是工农村分理处具有管理义务的恒丰银行的资金。即使该1000万元是季庆华与于竹林或胜大集团间的个人借款,他归还了1000万元后,两者的借贷关系也已经结束,对于质押在工农村分理处的500万元,季庆华只有管理的义务,再无支配的权利,而只能等权利人恒丰银行来行使权利,但季庆华却利用职务之便,私自解密挂失,将该500万元支付给胜大集团,属于将客户资金归个人使用,构成挪用公款罪。公诉机关指控的该起犯罪事实和罪名成立,予以支持。被告人季庆华及其辩护人该部分的辩护意见不予采纳。针对500万元是否归还的问题,有两份存有矛盾的书证,一份为东城工行出具的证明,证实恒丰银行持票据取款时,500万元已由工商银行东城支行从胜大集团账户划回并支付给恒丰银行,另一份书证证实从胜大集团将500万元划至电子联行待转户,后又还给了胜大集团,通过对以上两份书证的分析,胜大集团对账单虽然能证实从胜大集团划出500万元后又还给了胜大集团,但该证据既无法证实款的去向,也无从证实款的来源和还款的理由,故本着对被告人有利的原则,应认定该500万元为案发前已归还。

  综合全案,公诉机关还出示、宣读了以下综合证据:

  (1)证人程宪军(胜大集团总公司财务资产管理中心副主任)的证言,证实胜大集团与中盛生物工程公司、中正科技信息公司、天博商贸公司、利津凤阳专卖店、万通电器公司无业务来往。从2003年初,于竹林负责保管胜大集团所有下属三级单位收到的未到期的承兑汇票。

  (2)干部履历表、干部任免审批表、任职通知、同意解除劳动合同的批复及通知,证实被告人季庆华2002年12月起任中国工商银行东营市东城支行工农村分理处主任。2004年8月自动辞职。

  (3)破案经过,证实被告人季庆华被抓获的情况。

  以上证据经庭审举证、质证,合法有效,应予确认。

  综上,本院认为,被告人季庆华身为国家工作人员,在担任工农村分理处主任期间,利用职务上的便利,将500万元的巨额公款挪用归个人使用,进行营利活动,其行为构成挪用公款罪,且挪用公款数额巨大,情节严重,应依法追究刑事责任。鉴于其挪用的公款已退还,对其可从轻处罚。公诉机关指控的第一笔犯罪事实不清,证据不足,本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》~百八十五条第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款之规定,判决如下:

  被告人季庆华犯挪用公款罪,判处有期徒刑八年o(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即2005年3月30日起至201 3年3月29日止)。

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