第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 　　第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 　　第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 　　第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 　　公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚.

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，，为他人谋取利益的行为0 201 5年《刑法修正案(九)》完善了本罪的法定刑幅度，取消了具体数额规定，增设了罚金刑。

1.主体标准

　　特殊主体，即国家工作人员。

　　2.主观标准：故意

　　(l)认识因素：明知自己受贿的行为违反法律规定。

　　(2)意志因素：希望。

　　3.客观标准

　　(l)行为标准

　　——利用职务上的便利，索取他人财物;或

　　——利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益;或

　　——在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有;或

　　——利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。

　　(2)情节(或数额)标准

　　根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定：涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　(一)个人受贿数额在5千元以上;或

　　(二)个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：

　　1.因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失;

　　2.故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响;

　　3.强行索取财物。

一、受贿数额认定中的问题

　　一般受贿行为，是指违法收受贿赂，但尚未达到构成犯罪的法定数额或者法定情节的行为。一般受贿行为不构成犯罪，由所在的单位或者上级主管机关给予行政处分。根据《刑法》第386条的规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。”可见，在划分受贿罪罪与非罪的界限问题上，数额和情节起着重要的作用。数额与情节相比，数额起主导作用，情节则起辅助作用。结合《刑法》第383条的规定，受贿数额在5000元以上的，应以犯罪处理;受贿所得数额不满5000

　　元，情节较重的，也应以犯罪处理，如果情节较轻，则由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。因此，对受贿数额和情节的考察认定直接关系到罪与非罪的判断。在司法实践中，我们选取一些典型的认定受贿数额存在难点的问题加以分析。

　　(l)干股受贿案件数额的认定

　　2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条明确了干股受贿案件犯罪性质与犯罪数额的认定方法。第2条规定： “干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股权发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额o"实践中，有部分干股受贿案件，国家工作人员登记或者实际受让的股份数量相对较小，从请托人处分取的红利数额却相当之大。例如，某建筑工程公司转让给国家工作人员干股，其股份价值为5万元，每年支付红利4万元，国家工作人员5年共收取红利达20万元。如果机械地适用此意见，只能将“小头”(股份价值)计人受贿数额，排除¨大头”(红利数额)，国家工作人员实施受贿犯罪的实际收益与其所受的刑罚严重不对等，显然与罪刑相适应原则相悖。①实际上这种担心在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》征求起草过程中就有人提出。

　　实践中，“干股”受贿有两种形式：一是不可转让的“干股”受贿，这种“干股”因为不可转让，其自身不具有财产价值，所谓给予该干股的分红，实际上就是受贿所得财产数额;二是可以进行股权转让的“干股”，这种干股因为可以进行转让，因此其转让时的股份价值就是受贿数额，至于这种干股转让后所得的红利就是受贿所得财物产生的孳息，如果这种孳息的获得是正常合理的，我们认为就不宜计人受贿数额，但是，以干股分红名义获得的非正常分红，不宜一律认定为孳息。因为这种分红是另一种变相行、受贿，对于超过正常分红的部分应该按照受贿处理。②我们认为，按照上述理解对于实际转让的股份所得分红应区分为正常合理的分红和非正常的分红，以较好解决可能存在的规避法律的问题。

　　受贿犯罪在司法实践中，不仅有出资规范的公司提供干股，而且存在较多空壳公司向国家工作人员“转让”干股。这些空壳公司的股东在成立公司过程中通过虚报注册资本或者垫资后抽逃出资等手段，逃避出资义务。因此，其转让给国家工作人员的干股根本没有实际资金对应，也就不存在可计算受贿数额的股份价值。但是这类公司却按照国家工作人员登记或者实际转让所得的“股份”比例分配红利。我们认为，这种所谓的通过可转让的“干股”所分得的红利实际上就应该直接认定为受贿所得数额。但是如果按照《刑法》第2条的字面含义，就可能会出现不存在受贿数额的荒谬情况，这说明法律规定越具体，可能会导致无法包容生活中发生的多样、具体的犯罪的情形。

　　公司资本并不是绝对不变的，处于高速发展阶段的增长型公司会通过扩股方式拓展

　　① 谢杰： 《“干股受贿案件”犯罪数额的认定》，载http: //www. jcrb. com/nl/jcrb1414/ca69.htm

　　② 陈国庆主编：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第30页。

　　规模。反贪部门查案过程中曾出现如下案例：国家工作人员A实际向B公司投入50万元自有资金，B公司注册资本500万元，A即取得10%的股权，每年收取红利5万元。后B公司扩股，总股本增至1500万股。国家工作人员A的股份价值按比例增长为150万元，每年收取红利1 5万元。但是，国家工作人员A对增加的100万元股份价值并没有实际出资。是否应将该项干股计人受贿数额?分取的红利如何处理?我们认为，国家工作人员A作为公司的合法股东，在公司扩股过程中接受干股的，应当根据扩股性质判定受贿数额。如果属于增资扩股，则所有公司股东应当根据其股权比例增加出资，国家工作人员A没有出资却实际获取增加部分的股份价值，属于干股受贿，应将100万元股份价值计人受贿犯罪数额，多收取的10万元红利属于受贿孳息。如果属于资本公积金转增扩股，则公司股东无须按照股权比例增加出资，国家工作人员A获取增加部分的股份价值由公司资本公积金派生而来，本质上是公司在扩股前未向股东分配的利润积累，多收取的10万元红利亦是股东投资公司后的合法利益，不能将之计人受贿数额。

　　(2)以交易形式收取贿赂的情况下财物数额的计算

　　“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定了以交易形式收受贿赂问题，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：①以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;②以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;③以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”我们认为，上述规定在立法精神上对于处理交易型受贿有一定的指导意义，但是对于如下问题需要合理把握：一是对“明显低于”、“明显高于”的理解。有论者建议以20%作为“明显低于”和“明显高于”的操作标准①，我们认为，不宜为“明显低于”和“明显高于”设定数字化的操作标准，对于两者的认定只能根据常理、常情。二是准确判断给予国家工作人员的交易优惠条件是针对其个人的，还是给予所有消费者的，如果属于面向所有消费者的优惠条件，对于国家工作人员所获得的优惠条件就不宜计人受贿所得数额中。

　　(3)用于公务的受贿所得赃款是否应该从受贿数额中扣除

　　司法实践中曾存在赃款用于公事不以犯罪认定的观点，最典型的应该是厉复兴受贿案，该案在全国范围内引发了两场罪与非罪的大讨论。②2001年4月至2003年上半年，原湖南省临湘市副市长余某在担任市教育局局长、副市长期间利用职务上的便利，收受他人贿赂22.5万元，但被告人余某向法庭出示了II份票据和数十份证言，证实他所收受的财物中有15. 47万元被用于扶困帮贫、社会赞助和公务活动。法院最终判处被告人余某有期徒刑3年，缓刑5年。新浪网对此事展开调查，有66. 63%的人认为被告人的行为“不构成受贿罪”o十分具有戏剧性的是，该案报道不久，《检察日报》披露了余

　　① 王恩海：《优惠价购房与受贿犯罪的认定》，载《上海法制报》2006年6月20日o

　　② 王小青：《贪污受贿赃款数额认定当中“扣除法”之我见》，载《广东商学院学报》2003年第1期，第86页。

　　某“受贿扶贫”的真相，那只是余某在被取保候审期间，有人给他出的主意。

　　我们认为，受贿罪的立法原意在于打击国家工作人员利用职权进行权钱交易，只要国家工作人员收受的贿赂是利用了其职务上的便利，就应认定为受贿罪，至于贿赂事后的去向不应该影响受贿罪的认定，这也有利于避免受贿官员规避法律的现象出现。另外，即使国家工作人员真的将所得财物用于公务或者公益事业，那也只能作为影响量刑的一个情节来考虑。因此，对于收受贿赂后又将财物用于公益活动的仍然应该认定为受贿罪;对于国家工作人员收受贿赂后将收取的财物用于本单位公务活动或者职工福利，在符合条件的情况下，可以考虑构成单位受贿罪。

　　二、接受性贿赂的问题

　　性贿赂并不是一个法律规范概念，它是指利用女色贿赂国家工作人员，以使其利用职务上的便利，牟取不正当利益的行为。对于接受性贿赂的国家工作人员利用职务上的便利为他人牟取利益的行为是否应该认定为受贿罪，存在较大争议。反对的理由主要有：一是违背罪刑法定原则。刑法只将受贿罪的犯罪对象规定为“财物”，按照通常的解释，性贿赂很难被认定为“财物”o二是司法操作上的困难。财物的数额是对受贿行为定罪量刑的重要依据，但是性贿赂难以认定计算数额。①

　　“性贿赂”是对实践中存在的各种权色交易的笼统称谓，对于国家工作人员接受性贿赂的行为是否构成犯罪应该针对各种类型的性贿赂的情况进行具体分析。实践中，性贿赂的方式有四种：第一种直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务，获取利益。学者们经常举的就是李平性贿赂成克杰、陈丽性贿赂焦俊贤、蒋丽萍性贿赂各级上司的案例。第二种是付费的间接性贿赂，即行为人自己出钱请第三者，通常是卖淫人员向受贿人提供性服务，获取利益。胡长清就接受了很多下级提供的此类性贿赂。第三种是间接性贿赂，即行为人与第三者共谋，由第三者向受贿人提供性服务，获取利益。如张二江案件中，妻子提供性贿赂，丈夫升迁的案例。第四种是混合型性贿赂，即行为人既直接或间接向受贿人提供性服务，也给予受贿人财物，获取利益。如深圳市女公安局长安惠君接受双重贿赂的案例。②

　　(1)直接性贿赂，多是一些女性为了获得升迁的机会或者有利的经营机会而主动向掌握职权的国家工作人员提供性服务，这种性贿赂往往与财物无关，其间并不涉及权钱交易，只是女性用自己的身体作为交易的筹码以达到谋取利益的个人目的。基于如下考虑，我们认为不宜认定为受贿罪，原因在于：①难以证明。这种“受贿”行为由于双方关系的紧密性和利益共同性，因而在查证和认定上存在着极大的困难，例如李平以对成克杰施行性贿赂开端，但是后来二人结成夫妻;或者双方主张是因为有了感情之后，掌握权力的国家工作人员才利用职务上的便利帮助对方谋利益的。②可以按照其他罪名追究接受“性贿赂”的国家工作人员的行为。接受“性贿赂”的国家工作人员利用职权为“性贿赂”提供者谋取利益的行为可能构成渎职犯罪、挪用、贪污等其他职

　　① 刘宪权、阮传胜：《“性贿赂”行为犯罪化不足取》，载《法治论丛》2003年第2期，第23页。

　　② 莫洪宪、叶小琴：《贿赂的范围——以“性贿赂”为视角》，载《当代法学》2006年第3期，第12页。

　　务犯罪。③请托人只是提供“性贿赂”而没有给予金钱贿赂，根据现行刑法的规定，遵照罪刑法定原则，认定为受贿罪过于牵强。

　　(2)付费的间接性贿赂，本质上是国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋利益，接受他人付费提供的在色情行业市场上可购买的性服务的行为。这种情况下;国家工作人员表面上接受的是性服务，但是这种性服务是可以完全折合成金钱计算的，这种情况和接受请托人给予的财物然后再自己进行色情消费并无本质区别。这种情况如果不按照受贿罪处理，那么就会鼓励请托人和国家工作人员之间“通过金钱置换成其他非财产性的利益载体，规避赤裸裸金钱贿赂的表面形式。因此对这种付费的间接性贿赂不仅应该认定为受贿罪，而且在认定和操作上都不存在障碍。例如，浙江省丽水市检察机关查办了一起特殊的受贿案，即当事人并没有接受现金，只是接受了高档衣物、手机和嫖娼费。据查，这样的受贿案不仅在该市属第一起，甚至在浙江省检察机关查办的案子中也堪称首例。①

　　(3)第三种间接性贿赂和第四种混合贿赂中的性贿赂与上述第一种直接性贿赂并无实质区别，对该种情况的处理在此不再赘述。对于混合贿赂中国家工作人员收受财物的行为也只需要按照受贿罪处理。

　　关于性贿赂是否可以入罪的论争实际上引发的是关于我国受贿罪的犯罪对象的范围是否应该扩大的问题。我国刑法将受贿罪的犯罪对象设定为“财物”，已经远远不能满足现实中打击侵害国家工作人员职务行为廉洁性的受贿行为的需要，扩大受贿罪犯罪对象的范围是形势所必须。司法实践中的判例往往在突破和推动立法上起着一定的积极作用，浙江省丽水市检察机关将嫖资计人受贿数额就是典型案例。杭州萧山区检察院在查办该区技工学校原校长任某涉嫌贪污案的过程中发现，任某为提高学校的收费标准曾向萧山区物价部门工作人员王雅萍行贿，并两次邀请其携夫出国旅游，费用由学校财务支出，数额较大。经过秘密初查，检察机关在获取了相关证据后迅速进入侦查程序，从而揭开了这起旅游受贿案。经查，2004年至2005年，王雅萍利用负责教育部门收费管理工作的便利，为该区技工学校提高收费标准提供便利和帮助，两次接受该校提供的出国旅游，并有接受其他财物的行为，共计价值人民币46580元0 2006年9月，王雅萍被法院一审判处有期徒刑3年，缓刑5年。因此，将这些非财产的财产性利益乃至非财产性利益计入受贿罪对象和数额在法理上是完全符合打击受贿渎职行为需要的。

　　三、对“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的理解

　　2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

　　(l)对《意见》第9条内容的理解

　　实践中，《意见》第9条所概括的两种情况都可能发生，这两种情况一种认定为犯罪，一种认定为非罪，根本区别就在于两种情况下行为人上交财物的动机不同。行为人在不知情、不愿意，或者在请托人给予财物时无法成功拒绝等情况下收受请托人财物后① 《“嫖资计入受贿数额”并无开创意义》，载《南京晨报》2007年1月24日o

　　又能够及时退还或者上交的，这说明行为人主观上不具有利用职务上的便利收受、占有他人财物的罪过。而行为人收受财物之后又返还或上交是出于担心自己或者他人的犯罪行为被发现的考虑，反过来就可以说明行为人在收受请托人财物时主观上具有受贿的故意，因此即使后来退还，也仍然应该认定为受贿罪。通过上述分析，不难发现， 《意见》第9条实际上是通过行为人接受请托人财物事后的表现来推导行为人接受财物时主观罪过的内容。这种推定是司法实践中查明行为人主观罪过内容的常用方法，这种推定思维的过程也符合刑法上的主客观相统一原则。

　　(2)理解《意见》第9条应该注意的问题

　　第9条的规定原本只是对实践中查证犯罪行为的如实概括，但是一旦形成文字，因为文字含义的模糊性而具有了被多种解释乃至无限解释的可能，而这种解释又关系到罪与非罪，影响到法律的统一性和严肃性，因此必须严格把握。

　　①“收受”财物时行为人主观上是否具备犯罪故意

　　关于行为人收受财物时主观上是否具备受贿罪的主观故意，存在不同的观点。一种观点认为《意见》第9条所规定的收受应该是消极、被动的收受，“行为人本无收受请托人财物的主观意图……行为人是在不知情、不愿意的情况下收受请托人的财物的”o①另外一种观点认为，“收受”他人财物不仅包括在并无受贿故意的情况下接受请托人的财物，也包括行为人“明知请托人行贿而仍然当场接受财物”②的行为，即从刑事政策的角度考虑，即使行为人接受请托人给予的财物当时主观上具有受贿的故意，事后只要行为人退还或者上交都可以不以犯罪论处。我们认为，在当前情况下，后一种看法更能符合打击贿赂犯罪的需要。从刑法原理来看，只要是国家工作人员就不应该利用职务上的便利收受任何请托人的财物，因此行为人如果收受请托人财物时主观上即具有受贿的主观罪过，就应该认定为受贿罪，但是在我国目前贪贿犯罪高发的形势下，这种处理方法对于鼓励被动接受请托人财物的受贿人及时改正错误并无帮助。贿赂犯罪的发生较为隐秘，对于事后将接受的财物主动交出的行为人不作犯罪处理，比将其简单地认定为犯罪更加符合刑事政策的需要。如果行为人收受财物之后及时退还和上交的可以不认定为犯罪，通过这种渠道发现的违纪行为和挽救的国家工作人员显然要比将其一律认定为犯罪更多。“两高”负责人在就《意见》答记者问中也指出宽严相济的刑事政策在打击受贿犯罪中同样适用，“既要从严打击腐败犯罪，不让腐败分子逃漏法网;又要区别对待，统筹法律、政策、社会等因素，确保打击面的合理性”③o

　　②关于对“及时退还或者上交”的理解

　　对于“及时退还或者上交”，有的观点认为，将时间限定在案发前都可以，只要行为人在案发前将财物退还或者上交，均可以不以受贿罪论处;也有的观点认为，应该将时间设定为收受财物之后的一个月或者两个月。前一种观点失之过宽，后一种观点将退

　　① 何正华：《对“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的理解》，载广东省人民检察院：《检察研究(内刊)》2007年第5期，第35页。

　　② 李建明：《收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响》，载《人民检察》2007年第16期，第7页。

　　③ 陈国庆主编：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第309-310页。

　　还的时间设定得很具体，表面上看似乎便于操作，但实践中发生的案件实际上很难千篇一律地按照这种设定的时间来处理。我们认为判断“及时退还”仍然只能具体案件具体分析，结合犯罪人收受财物的原因、退还的原因、时间等综合考量。例如河北兴隆县副县长罗某受贿案。2004年冬，兴隆县某矿业公司经理王某为参股经营兴隆县中医院一事，到时任该县副县长罗某的办公室请求其帮忙，并送给罗某5万元，罗某答应为其帮忙0 2005年4月，王某因涉嫌刑事犯罪被兴隆县公安局采取强制措施，王某的妻子让罗某帮助打听案情，送给罗某2万元，罗某向公安局有关人员打听了案情0 2006年春节前后，罗某将收受王某及其妻钱财的情况向县委领导作了汇报，并于2006年3月将其收受的钱财上交兴隆县纪委。罗某利用职务之便，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪，视其有主动交代受贿事实，有自首情节，并上交了所收财物，罗某被依法免予刑事处罚，受到行政降级处分，被免去副县长职务。①

　　四、“利用职务上的便利”的含义

　　由于1997年《刑法》增设了间接受贿行为，因此对于《刑法》第385条规定的“利用职务上的便利”就应该作一定的限制性理解。《法院纪要》第3条对≮刑法》第385条中的“利用职务上的便利”进行了解释：“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”

　　根据该解释，《刑法》第385条规定的“利用职务上的便利”包括两种情况：

　　(1)行为人直接利用本人主管、负责、承办公共事务的权力。在理论上这种情况似乎并不复杂。但是在具体认定中仍然存在一定疑难。例如，刘某系某派出所民警，李甲的弟弟李乙因涉嫌抢劫罪而被刑事拘留，李甲通过其他人找到刘某，想请刘某帮忙将其弟弟放出来。刘某说：“我不是这个案子的承办人，我回去打听一下，像这种情况需要10万元o"李甲遂给了刘某5万元。刘某回去后，从同事张某处了解到该案件，得知李甲本人也是同案犯，便通知李甲逃跑。经查明，刘某确不是本案的承办人(这里暂不讨论刘某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪)o对于该案件，有观点认为刘某并没有利用职务上的便利为请托人李甲谋取利益，刘某的行为不应该被认定为受贿罪。我们认为，尽管请托人李甲明知刘某并不是案件的承办人，但是李甲之所以送给刘某5万元仍然是看重刘某作为派出所民警的身份，可能会为其请托事项提供帮助，至于这种帮助是何种形式的，请托人李甲并不关心，刘某接受李甲所送的5万元，也明知对方意图利用自己职务上的便利为其谋取利益，因此刘某收取财物的行为主观上具备“利用职务上的便利，为他人谋利益”的内容，客观上也通过自己的职权为请托人谋取了利益，因此刘某的行为本质上仍然符合受贿罪“钱权交易”这一特点。另外，有的受贿人表面上看并未利用自己的职务，而仅仅通过“建议”、“介绍”的方式为他人谋利益，并收取他人财物，但是行为人的“介绍”和“建议”之所以能够为他人谋利益根本上还是因为其所掌握的职权，因此，行为人实质上仍是利用自己掌握的职权换得他人送给自己的贿赂，其行为仍应该认定为受贿罪。例如，支某系某市政管理局设施综合养护管理处监察

　　① “河北兴隆原副县长将受贿款上交被免刑责”，载http: //www. jcrb. com/200709/ca60. htm o

　　科副科长。负责道路设施建设工程的初审工作。某房地产开发商报送工程初审材料时，支某说：“你们需不需要工程队?我这边有专业的工程队，手续办得也快，工程队负责人是时某，具体情况你可以和他谈。”该房地产公司遂将该工程承包给时某。时某为感谢支某为他介绍工程，给支某8万元“感谢费”o①

　　(2)行为人不直接利用自己的职权，但是利用与自己职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋利益，收取请托人财物。在这种情况下，直接具有领导和被领导关系的上下级国家工作人员之间客观上已经形成了一种强制和命令的关系，后者对前者要求的作为或者不作为并没有选择的余地，因此，后者的职务行为实际上是前者职务行为的自然延伸，例如科室负责人要求科员在处理事务的过程中对请托人加以照顾。理论上也有观点认为，这种情况属于《刑法》第388条规定的“斡旋受贿行为”o我们认为，《刑法》增设第388条的特殊规定恰是为了针对现实中发生的行为人本人并未为请托人谋取利益，而通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取利益的现象，因此，如果行为人形式上看虽然利用了其他国家工作人员的行为，但是行为人和其他国家工作人员之间存在直接的领导、隶属关系，那么本质上行为人仍然是利用本人职权所形成的便利条件，对此认定为《刑法》第385条规定的普通受贿罪较为适宜。司法实践中也都将这种情况认定为《刑法》第385条规定的普通受贿罪。

　　五、“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的界限

　　“利用职务”是受贿犯罪的一个重要特征，也是界定罪与非罪、此罪与彼罪的一个标准。“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的关系，理论上有很大的争论，提出了制约关系说、横向制约关系说、影响关系说以及身份面子说等。制约关系说排除了“利用职务上的便利”包括利用他人职务上的便利的情况;横向制约关系说则把职务之间纵向制约关系纳入“利用职务上的便利”，将职务之间的横向制约关系纳入“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之中;影响关系说则把职务之间的制约关系全部纳入“利用职务上的便利”，职务之间的影响关系属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的内容。并认为所谓影响关系主要表现为要求方与被要求方不处于同一职能部门，两者的职责范围不具有直接上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员要求实行职务行为，对其以后的工作，协作等可能会带来一些不利影响，但这些不利还只是潜在的，不利后果与不依要求实施职务行为之间缺乏必然性。身份面子说更为宽泛，把职务之间的制约、影响关系均纳入“利用职务上的便利”，而“利用本人职权或者地位形成的便利条件”仅限于利用与职务无关的亲属关系、友情关系和工作关系。《法院纪要》第3条第(l)项规定：利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。其第3条第(3)项规定：“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制

　　① 这两个案例来源于崔凤媚、李勇：“论受贿罪中的‘利用职务上的便利’——以两起案例为切入点”，载《中国检察官》2007年第7期。

　　约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。显然，《法院纪要》采取了影响说。《法院纪要》的规定是比较合理的。制约意味着一方的存在和变化以另一方的存在和变化为前提。职务之间存在制约关系，就意味着一方受制于另一方，制约方的意见如果不听从，会有直接的不利后果。这种情况下，行为人利用受制方的职务为请托人谋取利益和利用自己的职务并无不同。所以，职务之间存在制约关系应划人“利用职务上便利”的范畴。另外，斡旋受贿毕竟是一种渎职行为，行为人利用他人职务为请托人谋取利益必须与自己的职务有关，否则行为人何职可渎?所以，对于单纯利用亲戚朋友关系，就不应纳入斡旋受贿内容。职务之间存在影响应该是斡旋受贿的底线。

　　对于职务之间的隶属关系，比较好认定，因为这是一种领导与被领导的关系，是一种上下级的关系。领导者基于职务可以直接命令、指使被领导者去实施请托人所请托的事项。问题是，如何理解“职务之间的制约关系”?制约关系首先应该不是领导与被领导的关系、上下级的关系。制约关系是一种工作上的依存、监督或管理的关系，如果一方不按照另一方的要求来办理，会有直接的不利后果。当然，这种直接的不利后果并不是必然的，但是否有不利后果的决定权掌握在另一方手里。制约关系包括外部制约关系和内部制约关系：外部制约关系有：(1)监督关系。如法院上级之间的监督关系、人大常委与其他国家机关之间的监督关系、检察院与相关国家机关之间监督关系等;(2)行业管理关系。行业管理机关与被管理者之间是一种管理与被管理的关系，这种关系决定着被管理者对管理者向自己提出的要求或请求往往是照办不误。如税务、防疫、卫生、工商等部门与所辖区内的相关单位之间就是管理与被管理的关系。‘(3)业务制约关系。这主要国有单位与关联单位之间的业务制约关系。比如国有出版社与承印其图书的印刷单位之间就存在业务制约关系。如果出版社负责人收受请托人财物，要求印刷单位负责人安排请托人到其单位工作，就应认定出版社负责人利用了职务上的便利。内部制约关系，是指在同一单位内部，组织人事部门、纪检部门、财务部门与相关部门之间的制约关系。

　　“利用本人职权或者地位产生的影响”，主要是指行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权.从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响o?

　　“利用一定的工作联系”，这可分为纵向的工作联系和横向的工作联系。纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公检法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。

　　“利用一定的工作联系”不等同于“利用工作上的便利”o“利用工作上的便利”是指工作自身所提供的便利，同职权本身的行使并没有必然的直接联系。实际上，“利用一定的工作联系”也是利用职务之间的影响关系。

　　司法实践中，如何来认定被利用人为请托人谋利是因何种关系呢?我们认为，这主要从两方面来认定：一是职务之间的客观关系。如果职务之间存在隶属或制约关系，那

　　就属于“利用职务上的便利”;如果职务之间也不存在影响关系，那也排除了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。二是二人之间的关系。二人之间的关系也是必须考虑的因素。要查看被利用的人之所以办事是因职务之间的影响因素还是因二人之间的关系。实践中，可能存在这几种情况：一是单纯的职务之间的影响因素;二是单纯的二人之间的关系;三是既有职务之间的影响因素，也有二人之间的关系因素;四是职务之间的影响因素和利用人的行贿。对于前两种情况，好处理。对于第三种情况，要分析何种因素起决定作用。例如，某副省长给某部属高校的校长写信，要求校长违反国家规定为请托人办了件事，然后该副省长收了请托人的钱财。对于该案，有人认为被告人虽然身居副省长之职，但他管不着那个大学校长，如果他们之间不认识，他也就不会写信，因而他只是利用了熟人或者朋友的关系为请托人办事，其行为与职务没有关系。也有观点认为，被告人的行为属于利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，应构成受贿罪。因为被告人之所以敢于要求大学校长为请托人办事，主要是因为其身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。被告若写那封信，固然有与大学校长认识等方面的原因，但最主要的原因还是其作为副省长的地位和影响。我们认为，对于该案，副省长职位显然会对大学校长的职务行为产生影响。因为该大学在该省之内，单纯从工作出发，该校长也会考虑到学校的工作需要该省支持，副省长的要求还应满足，否则，会有潜在的不利。当然，尽管二者职务之间存在影响关系，我们还应考察二者的关系。如果二人仅仅就是认识，那么，在该案中，副省长的职务影响因素是主要的;如果二人是同学或朋友，且交往甚密，副省长职务的影响就退为其次了，不能认定副省长是斡旋受贿。所以，当两种影响都产生影响时，应具体分析哪种因素起决定作用。

　　对于第四种情况，例如，李某给县人大常委办公室主任王某5万元钱，让为其违规办理土地证，王某找到土地局局长，送给局长2万元把事情办妥。对于李某的处理，就有不同意见：有人认为李某构成斡旋受贿罪，有人认为李某不构成犯罪，也有人认为李某构成介绍贿赂罪，还有人认为李某构成行贿罪。利用人之所以又行贿，可能是认为自己职务影响不够，或者认为自己跟对方的关系不够，或者是出于酬谢对方。对于仅因行贿而促成为请托人谋利的，对行为人按照行贿罪处理;对于职务因素也参与影响的，应按照受贿罪和行贿罪数罪并罚。就李某一案，李某作为人大常委办公室主任，其职务显然影响土地局局长的职务行为，应成立受贿罪。因李某又给土地局局长行贿，又构成行贿罪。对此应数罪并罚。

　　六、关于利用双重职务上的便利的问题

　　利用双重职务上的便利是指国家工作人员在利用职务上的便利的同时，又有利用自己技术、专长或其他便利为他人谋取利益，而索取他人财物或者非法收受他人财物的行为。①根据上文对《刑法》第385. 388条中规定的“利用职务上的便利”的内容来分析，我们不难发现，受贿罪中的“职务上的便利”核心含义是指国家工作人员所掌握的国家赋予其的管理、领导、决策某项公共事务的权力，因此国家工作人员单纯为他人

　　① 邓建辉：《受贿罪认定中的若干疑难问题》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》(2005年第4集)，法律出版社2005年版，第62页。

　　提供技术服务而获得的报酬不应该认定为“贿赂”，但是当国家工作人员同时利用自己作为国家工作人员的身份和技术人员的身份收受、索取他人财物时，不可否认其行为已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。我们认为，在这种“双重利用”的情况下，对于国家工作人员获得的“报酬”超出其为请托人提供的技术服务的应有市场价值之外的部分应该认定为受贿所得财物，“在不能分清利用职务与技术服务份额的情况下，应该按照疑罪从无的原则处理”o

　　七、“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”与“收受财物”的关系

　　《意见》第10条对在职时为请托人谋利，离职后收受财物的问题专门作了规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计人受贿数额”o上述规定说明，“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”与“收受财物”在发生时间上是可以相互分离的，只要可以认定三者之间存在着因果关系就可以将受贿者的行为认定为受贿罪。

　　(1)利用本人过去职务上的便利

　　利用本人过去职务上的便利，是指利用曾经担任现在已经不担任的职务上的便利。利用本人过去职务上的便利主要存在两种情况：一是在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，但是在离职后收取请托人给予的财物，离职后既包括离开前述工作岗位，也包括离退休;二是离职后斡旋型的收受他人财物行为。这种情况表现为国家工作人员离职后利用曾经担任的职务对其他国家工作人员产生的影响为请托人谋取利益，从而收受或者索取贿赂的行为。

　　第一种情况本质上仍然侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿罪的立法宗旨是禁止国家工作人员在任何情况下利用职务上的便利为自己谋取私利，即使受贿人离开原来的工作岗位甚至离退休后再收取请托人给予的财物，这仍然是其利用以前所掌握的职权为自己谋取私利的表现形式，因此对行为人应该按照受贿罪论处0 2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收取财物的行为如何处理问题的批复》中也明确指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪论处o"《意见》第10条对“在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题”作了专门的补充规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计人受贿数额。”我们认为，是否有证据证明国家工作人员和请托人之间存在事后取财的约定并不影响对其受贿行为的定性，只要从案件的发展过程来看，曾经具有国家工作人员身份的行为人事后收取的财物是其先前利用职务上的便利为请托人谋取利益的对价，其行为就应该认定为受贿罪。

　　例如，深圳市南山区法院前审判员杨某，涉嫌在职时为他人牟利，离职后收受钱物，在辞职3年后于2007年8月3日被深圳市检察机关刑拘，后被批捕，并被以受贿罪诉至法院。经查，2000年12月，深圳市一公司因欠贷被南山区法院执行拍卖该公司

　　一块地50%的使用权，杨某正是该案执行阶段主办法官。同年12月，杨某未经抽签指定深圳某拍卖行拍卖该地，并授意其指定的评估公司压低估价。此后的拍地过程一波三折。原定于同年12月18日的第一次拍卖，因被执行人有异议被市中院中止。在另两次拍卖中，杨某极力为他人牟利0 2001年9月的第二次拍卖中，杨某同意拍卖行采用荷兰式拍卖(亦称“减价拍卖”)并拍出地块，后因被执行人有异议而放弃;2002年4月的第三次拍卖前，该拍卖行股东陈某鼓动深圳某公司董事长郑某合作以该公司名义竞拍，再由陈某负责找关系以低价购进并卖出。为竞得该地，陈某多次找法官杨某请求帮。E，并承诺重谢。后因陈某出价低，该地被另一公司竞得，南山区法院后来撤销拍卖，将地块交由深圳市土地交易中心重拍0 2002年9月，陈某再次找到杨某帮忙，杨某将该地有关情况泄露给陈某0 2002年9月5日，陈某与深圳某公司合作，以2050万元竞得该地。后因土地共有权人要求撤销拍卖，陈某找杨某帮忙，杨某为此四处奔走。目前该地块仍处于查封状态0 2004年2月，杨某从法院辞职，陈某同年7月送给杨某一公司20%的股份，2006年5月再送给其某典当行35c/o的股份。此后，黄某注资到该典当行，成为大股东，并拒绝给杨某股份。陈某为补偿杨某，从自己在典当行49%的股份中拿出100-/o作为干股送给他0 2007年4月17日，陈、杨二人因涉嫌行受贿被检察机关传唤，后因评估受贿价值先将两人释放。为逃避制裁，杨某于2007年4月和7月分别退出陈送的股份0 7月24日，陈让杨去办理变更股份手续时，杨要陈先给50万元好处费，陈当场答应，并安排公司账户开出50万元转账支票给杨0 7月25日，杨某将这50万元经同学公司账户转到自己成立的公司账上，该款现被检察机关冻结。经评估，杨某收受的股份价值总计296万余元。被告人杨某收取的财物显然是其先前利用法官身份帮助请托人陈某谋取利益所得的“报酬”o①

　　对于第二种情况，有观点认为因为缺乏法律上的明确处罚依据，不应该以受贿罪论处。我们认为，除了国家工作人员在离职后斡旋受贿行为外，实践中还存在着国家工作人员亲属之外的人员，例如与国家工作人员有师生关系等牵制制约关系的不具有国家工作人员身份的人利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益，收取请托人财物的情况，这种情况下实际利用职权为请托人谋取利益的国家工作人员有的实际收取了请托人给予的财物，有的并未收取任何财物。我们认为，斡旋者和实际利用职务上的便利为请托人谋取利益的国家工作人员应该按照受贿罪论处，因为二者都明知自己的行为会发生共同利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益的危害结果，但仍然积极追求危害结果的发生，至于具体哪一个行为人实际收受财物并不影响行为的性质。从严厉打击贿赂犯罪的刑事政策考虑，对于这种情况应该按照受贿罪处理并不违背刑法的基本原理。

　　b、利用本人将来职务上的便利

　　利用本人将来职务上的便利是指利用尚未担任但将来可能担任的职务上的便利。实践中，有一些人看到有些国家工作人员将来有提拔的可能就提前与之搞好关系，进行物质上、经济上的扶持，期待后者将来在得到任职或者提拔时可以利用职务上的便利为自

　　① 《法官辞职后收钱被诉受贿收干股价值三百万》，载http：//www. 66law. cn/archive/news/2007-12-16/20595. aspx.

　　己谋利益。对于这种情况我国多数学者认为不应该认定为受贿罪①，因为行为人尚不具有可以利用的职务。也有观点认为，“行为人用以权钱交易的‘权’，不是现实的职权，与一般情况下的受贿在形式上有所不同，但是，在这种情况下，行贿者已经将贿赂送出，受贿人也已经将贿赂收受，而且承诺为请托人牟利，请托人与受贿人之间已经存在‘权钱交易’的不法行为。因此，利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别o"②我们认为，行为人尚不具备任何国家工作人员身份，没有担任任何公职时，接受他人经济、物质方面的帮助，在成为国家工作人员之后，利用职务上的便利为他人谋利益的行为不宜认定为受贿罪。因为对于行为人而言，其将来利用职务上的便利为事先帮助、接济他的人谋利益与事前接受的物质经济“赞助”行为之间并不存在必然的因果关系，如果国家行为人利用职务上的便利为事先帮助、接济他的人谋利益的行为构成渎职犯罪，可以按照渎职罪论处。对于已经具有国家工作人员身份的人，指利用尚未担任但将来可能担任的职务上的便利，索取或者收受他人财物的行为，这种情况下的行贿行为实际上是一种“长期投资”。我们认为应该认定为受贿罪，不论行为人将来是否能够任职，其收取财物的行为仍然源于其现在所担任的职务，收取财物行为的本质仍是对国家所赋予的公权力的变卖。这一点，国外刑法已有值得借鉴的立法例。例如，《瑞士刑法》第3 15条规定，“官署成员、公务员、执行司法职务之人，仲裁人、官署委托之鉴定人、翻译人或通译，对于将来违背义务之职务行为要求，收受或期约贿赂或免费之利益者，处三年以下重惩或轻惩役”。

　　八、几种特殊的受贿形式

　　《意见》规定了几种特殊的受贿形式：

　　(1)以交易形式收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：①以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;②以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;③以其他交易形式非法收受请托人财物的。但是，根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

　　(2)收受干股问题

　　干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

　　(3)以开办公司等合作投资名义收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办

　　① 苏文革：《受贿罪客观要件之研究》，载《刑事法判解》(第5卷)，法律出版社2002年版，第87-88页。

　　② 《浅议受贿罪若干问题的处理》，载http: //www. jtjcy. com/main. asp? ptype=%BC% EC%B2% ECo-/o B5%F7%D1%DO&id=690

　　公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　(4)以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。

　　(5)以赌博形式收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：①赌博的背景、场合、时间、次数：②赌资来源;③其他赌博参与者有无事先通谋;④输赢钱物的具体情况和金额大小。

　　(6)特定关系人“挂名”领取薪酬问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

　　九、受贿故意与谋利目的分离情况的认定处理

　　非法收受型受贿和斡旋受贿以及单位受贿罪，都有一个“为他人谋取利益”的要件。对于“为他人谋取利益”，理论界已达成共识：即是一个主观要件。但是，在司法实践中，如果“谋利”与“给予财物”或“收受财物”分离，如行为人在给予国家工作人员钱财时并无谋取利益之念，国家工作人员也无为对方谋利之心，但在后来谋了利，或者行为人请求国家工作人员办事时没有行贿之念，国家工作人员也无受贿之意，但事成之后，行为人单纯为感谢而给予国家工作人员钱财的情况，能否构成贿赂犯罪?实际上，这牵涉到两个问题：一是感情投资问题;一是事后受贿问题。

　　(1)感情投资问题

　　逢年过节，有些领导干部收受下级或其他人的“红包”，双方在送或收受时并不涉及权钱交易。这是相当普遍的现象。对此也有不同看法：一种观点认为，单位或个人给他人财物，不是因为亲友关系互赠礼品，而是因为后者的职位、地位同前者有利害关系，是“用得着得人”，虽然在送财物时没有提出为自己谋取利益的要求，实际上，是希望以此取得后者的好感，日后需要时可以给予必要的关照。同时，对于受着而言，其对于送者的意图也是十分清楚的，虽未明确表示许诺为对方谋取利益，但是双方“心照不宣”，实际上是“以权力为支点的特殊交易”。因此，对于这种情况应认定为受贿罪。也有观点认为，即使被告人收受他人财物与本人职务有直接关系，即其职务所具有的为他人谋取利益的能力，是促使他人送财物的基础，但是按照现行法律规定，非法收受他人财物，必须同时具备为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。既然双方在进行财物的收受之时没有一方利用职务之便为对方谋取利益的约定，认定为受贿罪是于法无据的。还有观点认为，应具体分析：在排除双方存在深厚交情的情况下，如果行为人对送礼人的具体请托事项及所送的财物没有明显表示反对的，可以认定构成受贿罪;反之，

　　行为人明显表示反对的，就不能认定构成受贿罪。①

　　我们认为，作为受贿犯罪，“为他人谋取利益”是其主观要件，这在理论界已达成共识。从罪刑法定角度讲，要认定某人构成受贿犯罪，就必须有证据证明其主观上有“为他人谋取利益”的目的。《法院纪要》第3条第3项规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益o"《法院纪要》是把“为他人谋取利益”作为行为要件来看待，最低得有承诺行为，其更为严格，目的在于遏制客观归罪。在行为人没有明确的承诺表示时，要认定其收受钱财行为构成受贿罪，就必须能够证明其明知对方有具体请托事项。这已是一个最低的证明要求。从理论上来讲，如果明知对方有具体请托事项而收受他人钱财，这足以表明行为人有为他人谋取利益之目的，根本无须明确的承诺表示。这就是心照不宣。当然，这里的前提是明知对方有具体的请托事项，而不是“对对方所送的钱财没有明确的反对”o

　　(2)事后受贿问题

　　事后受贿，是指事后酬谢型的情况，不是指事先约定先办事后给钱的情形。对于事后受贿，一种观点认为，所谓受贿故意是指“明知利用职务上的便利为他人谋取利益而非法收受贿赂的行为是一种损害其职务行为廉洁性的行为，而故意地实施这种行为。因此在受贿罪中，不仅包括非法收受他人财物的故意，而且包括为他人谋利益作为非法收受财物的交换条件，即权钱交易的故意。因此，事前没有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换而收取他人财物的故意，因此不构成受贿罪o"②也有观点持反对意见，认为刑法理论一般认为，犯罪故意是对犯罪构成要件客观构成事实的表象和容忍。犯罪构成中的客观事实包括行为、结果以及因果关系等事实，上述观点提出权钱交易的故意显然将权钱交易作为行为来看待，可是在受贿罪中其行为内容并不包括权钱交易，受贿罪中其行为内容并不包括权钱交易，其实行行为只有索取、期约和收受贿赂的部分并无权钱交易。权钱交易是受贿罪的本质，是受贿罪所有行为的浓缩，并非具体行为。此外，事前无贿赂约定的事后受贿;行为人明知是其职务酬劳而予以收受同样也是权钱交换，唯一不同的交易顺序方面，由此可以认为用权钱交易的故意否定事后受贿的有罪性理由并不充足。③

　　我们认为，第二种观点实际上将犯罪故意与犯罪目的混淆了。故意与目的构成罪过的内容，作为故意的认识因素并不包括对目的的认识。作为受贿罪的主观方面包括受贿故意和为他人谋取利益的目的两方面，仅有受贿故意而无为他人谋取利益的目的，不能构成受贿罪。对于受贿故意的成立，仅需要行为人认识到自己收受他人钱财违背其职务要求即可。对于“为他人谋取利益的目的”，则意味着行为人收受他人财物是基于为他① 参见王俊平、李山河：《受贿罪研究》，人民法院出版社2002年版，第39页。② 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997版，第629页。③ 于宏：《事后受贿的认定》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。

　　人谋取利益之目的，或在为他人谋取利益之前已获得对方的贿赂许诺。所以，对于事后受贿的情形，虽然行为人有受贿故意，但欠缺“为他人谋取利益”之目的，从犯罪构成要件上看，是无法成立受贿犯罪的。

　　十、受贿罪和敲诈勒索罪的界限

　　敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，采取威胁、要挟等手段，强制勒索公司财物的行为。受贿罪中的索贿行为与敲诈勒索罪之间比较相似，当国家工作人员向请托人强行索取财物时，在犯罪的定性问题上存在一定的分歧。索贿行为和敲诈勒索罪的主要区别在于：(1)侵犯的客体不同。受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产所有权;敲诈勒索罪侵犯的是公私财产所有权o(2)犯罪客观要件的内容不同。索贿行为本质上是利用国家工作人员职务上的便利进行的，行为人之所以向对方提出索取贿赂的要求就是在于行为人利用自己职务上的便利可以对对方造成压力或者形成不利局面;敲诈勒索罪的客观方面一般是行为人采取暴力、胁迫、揭发隐私等手段要挟受害人，行为人并没有掌握可以挟制对方的公权力o(3)犯罪主体不同。受贿罪的主体要件是特殊主体，敲诈勒索罪的主体要件是一般主体o(4)主观故意的内容不同。受贿罪的行为人明知自己利用职务上的便利向对方索取财物仍然追求结果的发生;敲诈勒索罪的行为人主观罪过中并不具有上述内容。

　　例如，某县煤管局安监科科长仝某(党员)，在检查煤矿安全生产时，发现某乡圈沟煤矿发生一起冒顶事故，死亡2人未向上级报案。次日，仝某未向局领导汇报，一人租车到圈沟煤矿矿长安某家，把安叫到屋里间说：“你们矿发生冒顶事故，死亡2人，问题严重。真要按规定处理，矿领导得逮捕。”安听后很害怕，忙问： “那你说该咋办?”仝说：“不好办呀，得罚款4万至5万元。”安说：“少了行不?”仝说：“少也少不到2万元。”安说：“那现在也没钱，明天借上再给你送去吧。”仝某留下自家的住址便走了。第三天，安某和会计陈某带2万元借款现金于傍晚7时左右，开着吉普车按住址找到仝某家里，将2万元现金交给仝某。仝收款后未出具任何手续，却说：“这事包在我身上，有关部门我都有关系，你们放心吧o"四个月后，该煤矿死亡事故暴露。案件调查时，仝某便将2万元现金主动退还给安某。①在本案中，仝某的行为应该认定为受贿罪。仝某具有国家工作人员的身份，掌握着查处煤矿安全生产的职权，仝某向煤矿矿长安某提出索取财物的理由是自己可以在查处其安全事故中“高抬贵手”，也即可以利用职务上的便利为其谋利益，安某之所以愿意给予仝某财物也是因为仝某可以利用职务上的便利为其掩盖重大事故不上报的行为，仝某将国家工作人员的职权变成自己谋取私利的手段，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。

　　又如孟某案0 1997年6月，被告人孟某被任命为《中华工商时报》浙江记者站站长0 2001年至2003年期间，被告人孟某利用自己的职业和身份，以发表批评报道曝光相要挟的手段，以收取顾问费、广告费或者委托调解费用等形式，向多家单位索要数额钱款共计人民币373万元，其中索要63万元人民币行为得逞。②尽管该案被告人因为

　　① 赵伟：《仝某勒索钱财的行为该如何定性》，载《先锋队》2007年第4期，第52页。

　　② 《原中华工商时报记者孟怀虎敲诈勒索被判7年》，载http: //news. slna com. cn/c/l/2006-11-30/18650379s. shtmlo

　　公诉机关抗诉被杭州市中级人民法院以受贿罪判处有期徒刑1 2年，但是该案的最终处理结果却是值得推敲的。我们认为，孟某虽然是在国有事业单位中从事公务的国家工作人员，但是其并没有利用自己掌握的职权，而只是利用自己具有采访报道的记者身份，记者在报刊上发表报道评论可能会对报道对象形成一定的心理压力，这并不是孟某作为国家工作人员所掌握的职权，而是任何一个记者都具有的职业能力，本案中的被报道对象是在记者以曝光为要挟，不满足其愿望会对自己造成不利的情况下，才被迫交付财物的，因此，被告人孟某的行为并没有利用职务上的便利侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，而应该认定为敲诈勒索罪。

　　区分索贿型受贿罪和敲诈勒索罪的关键就在于行为人是否利用职务上的便利，行为人索取他人财物如果没有利用职务上的便利，即使行为人具有国家工作人员的身份也应该认定为敲诈勒索罪;相反，如果国家工作人员向对方明示或者暗示索要财物是因为自己掌握的国家权力会对对方产生影响、制约、牵制作用，行为人索取财物的行为就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性而应该认定为受贿罪。

　　十一、受贿罪与诈骗罪的区别

　　司法实践中，在两种情形下，受贿罪与诈骗罪容易发生混淆：

　　(l)虚假允诺的情况

　　即国家工作人员以虚假的许诺，谎称为他人谋利益，而索取或非法收受他人财物，而事实上却没有为他人谋利的意图。对此，有不同看法：一种意见认为，为他人谋利是受贿罪构成的必备要件，如果行为人根本不打算利用职务上便利为对方谋取利益，就欠缺受贿罪的客观要件，也不具备受贿罪“权钱交易”的基本特征，因而不能以受贿罪定罪，行为人以为对方谋取利益为诱饵而索取或者非法收受他人财物，侵犯了他人财产所有权，是一种诈骗行为，可定诈骗罪;另一种观点认为，这种行为应定受贿罪。因为从索取和收受财物的国家工作人员这方面来看，其主观上并不打算为对方谋利益，但其之所以取得财物，是利用了职务上的便利的结果，客观上也损害了国家机关的信誉，因而符合受贿罪的构成特征。从送财物一方看，其行为完全符合行贿的行为特征，如果讲国家工作人员行为定为诈骗罪，那么行贿者成了诈骗罪的被害人，这显然是不妥的。也有观点认为，应具体问题具体分析：由于我国刑法规定的索贿不以为他人谋取利益为要件，因而一般来讲，不管行为人是真实的许诺还是虚假的许诺，只要其所许诺的事项是在其职务范围之内，索取他人财物的行为只要是利用了职务上的便利或者是职权或地位形成的便利条件，就可认定为受贿罪。如果所许诺的事项不在其职务范围内，如果索取他人财物的行为没有利用其职务上的便利或者额是职权形成的便利条件，就不能认定为受贿罪。此种情况下，如果索要财物行为达到了勒索程度的，应定为敲诈勒索罪，否则应定诈骗罪。对于收受型受贿罪而言，它的成立要求行为人具有为他人谋利益的意图，无论行为人是否有为他人谋取利益的实际行动，也不论行为人是否实际为他人谋取到了利益，都不影响受贿罪的成立。但是如果行为人根本就没有为他.人谋取利益的意图，由于缺乏受贿罪成立的主观要件，所以就不构成受贿罪。①

　　(2)虚构他人名义索要钱财① 王俊平、李山河：《受贿罪研究》，人民法院出版社2002年版，第272页。

　　例如，A市开展城市电子视频监控系统工程建设，为工程的顺利进行以及合理、有效、及时处理工程建设中的有关事宜，A市市委、市政府组织政法委、监察局、公安局、审计局、工商局、政府信息中心办公室等单位成立了工程建设筹建小组，由市政法委书记冯某对此工程牵头负责。之后，甲公司凭借在专业领域的丰富经验与实力在A市电子视频监控系统工程投标中中标0 2006年1月，A市举行签约仪式，甲公司法人代表胡某、A市城市电子视频监控系统工程负责人冯某等到会参加。会后，冯某对胡某谎称：“此次贵公司中标，监察局局长费了很多心思，是否对监察局局长表示一下感谢?”胡某想到此工程只是A市的第一期建设，还有第二期、第三期也即将开展，遂询问冯某需表示多少。冯某告诉胡某需人民币贰万元来表示感谢。一星期以后，胡某在冯某的催促下来到A市，将贰万元人民币交于冯某，冯某答应转交监察局局长。后此事被检察机关立案侦查。对于该案就有不同意见：一种意见，冯某构成受贿罪。另一种意见认为，冯某构成诈骗罪。认为，冯某虽然作为A市城市电子视频监控系统工程建设的负责人，但在甲公司投标过程中，冯某并没有利用职务之便给予其任何帮助，那贰万圆人民币也是在工程合同鉴定之后才对胡某谈起，并且是假借监察局局长名义予以骗取，也不存在利用职务之便索取他人财物的情况，所以，冯某构成诈骗罪。我们认为，这种情况下，区分受贿罪和诈骗罪的关键在于行为人是否利用自己职务上的便利，而不在于是否存在虚构成分。就本案而言，冯某作为市城市电子视频监控系统工程建设的负责人，实际上手中拥有决定招投标最终结果的权力。虽然甲公司是通过公平竞争程序获得中标，但对于第二期、第三期工程中标与否是需要工程负责人冯某的大力帮助的。正因为这个原因，冯某才会肆无忌惮的利用职务上的便利向胡某索要钱财，只是随便编造个谎言来稍稍掩饰，因为事情的实质双方都是心知肚明的;而作为行贿人胡某也正是因为惧于冯某手中的权力，所以明知道冯某是在编造谎言来索取钱财，仍然将钱财送于冯某，藉希望对冯某行贿后于自己以后的工程投标带来方便。所以，冯某客观上利用职务上的便利，索取他人财物，不论是否为胡某谋取了利益，冯某已构成受贿罪。

　　十二、受贿罪与贪污罪的界限

　　受贿罪与贪污罪在犯罪客体、犯罪对象、犯罪客观要件和犯罪主观要件等方面都存在诸多的区别，但是由于两者都是利用职务之便实施的犯罪，而且行为人通常通过隐蔽的方式获得财物，使得受贿罪和贪污罪在认定中有时会发生混淆。例如被告人曾某案。2000年10月至2002年6月，被告人曾某(男，1970年4月1日出生，原系福建省漳平市象湖镇派驻奇和矿区矿产资源管理站工作人员)在漳平市奇和矿产资源管理站工作期间，利用职务之便利，在征收石灰石矿产资源管理费，核销准运证过程中，伙同陈某、林某、吴某三人以“一票两用”的方式放车，为他人谋取利益，并私下按一定比例收受他人金钱，共计人民币54000元，自己分得人民币0元。①该案在审理过程中出现两种对立的观点：一种观点认为曾某在征收石灰石资源管理费和核销准运证过程中，收受他人送给的人民币0元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。另一种观点认为，被告人曾某在漳平市奇和矿产资源管理站工作期间，与运输户通谋，少收资源

　　①《本案是贪污罪还是受贿罪》，载http: //www. chinacourt. org/html/article/200312/12/94813. shtmlo

　　费、准运证费，采用“一票两用”的方式放车，被告人曾某等人将少收取的费用共同分赃的行为构成贪污罪。

　　贪污罪和受贿罪在客观要件上存在较大差别。受贿罪的客观行为表现为利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物;贪污罪的客观要件表现为利用职务上的便利，非法占有自己经手、掌管、管理的财物。因此，受贿罪表现为行为人收受他人财物，而贪污罪则表现为占有侵吞本单位财物。正如有学者认为的那样，“在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易，对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人财物，不能不加区别地一概认定为《刑法》第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购人方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应该特别注意是否是一种变相的贪污行为”o①在上述案例中，被告人曾某与运输户之间虽然不是进行购销活动，但被告人曾某与运输户串通少收资源费、准运证费，为他人谋取利益，并私下按照一定比例收取运输户给予的“好处费”，这种“好处费”实际上是被告人所在单位应当收取的费用的一部分，被告人曾某的行为形式上是收取请托人的财物，但是本质上是被告人串通他人共同损害被告人所在单位财物的行为，因此对于被告人的行为应该认定为贪污罪而不应该认定为受贿罪。下面这些案例也颇具典型性。

　　案例1：2002年，某国有A公司欲购买土地兴建办公大楼，决定由副总经理陈某主管该项工程，进行选址、购地等事宜。与陈某关系甚密的某房地产开发有限公司经理李某得到消息后，以每亩88万元的价格购得某城建公司所属企业的一块土地，面积20亩。在A公司办公会议上陈某提议购买此块土地。公司班子成员协商后，同意购买该块土地，但表示每亩最高不能超过100万元。得知此底价后，陈某暗示李某可以多报地价。李某向A公司表示该块土地可以每亩88万元购得，并谎称由于该块土地事先被另一家B公司看中并预付了定金，如果要B公司退出，则要以每亩1 1万元支付B公司，因此，每亩应付99万元。陈某亦对此补偿款进行了解释。公司班子成员商议后，认为总地价没有超出预先的计划，同意以每亩99万元的价格购买该块土地，共向李某支付了购地款1980万元0 2002年至2005年期间，陈某以各种名义从李某处拿走人民币约55万元。②在本案中，陈某与李某之间形式上形成了一种受贿行贿的关系，但是究其本质，陈某和李某互相串通的行为实际上使得陈某所在的A国有公司资产流失220万元。陈某明知B公司要求补偿费的事实是虚假的，但是仍然与李某共同欺骗A国有公司，其主观上打算将自己所在单位220万元的财产用欺骗的手段非法转移出来，与李某共同占有，因此对于陈某和李某的行为应该认定为贪污罪的共同犯罪。

　　① 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《胡启能贪污案》，载《刑事审判参考》(总第35集)，法律出版社2004年版，第76页。

　　② 周欣：《谋取利益后收受财物的行为如何定性》，载《广铁检察视窗》2006年第4期，第47页。

　　案例2：被告人谢某，女，原为某县公安局户政科科长0 1996年8月7日，谢某到某市天宇计算机有限责任公司购买微机设备，在洽谈中，谢某要求增开发票金额，得到该公司负责人程某的同意后，以每套1.7万元购买了两套微机，支付现金3.4万元。但程某开具给谢某的报销发票金额为4.4万元。返回单位后，谢某将此联发票报销，将I万元据为己有。同年IO月，谢某从天宇公司订货后，程某告知谢某前来提货，货款约1 8万元，谢某即到银行开具25万元自带汇票，于10月10日赶到某市，将25万元人到天宇公司的银行账户上，此次购买微机共计9套，货款为188150元。谢某要求增开发票金额5万元，并将现金直接给她。由于公司不同意给现金，便开具了61850元现金支票给谢某，要求其在支票联上另盖了私章，并将加大金额，分开成20元和1050()元两张报销发票给谢某，谢某于IO月1 1日到该市农业银行营业部取走61850元现金。返回单位报销后，谢某将5万元占为己有。

　　某检察机关指控被告人谢某涉嫌贪污罪。被告人谢某辩称，自己为单位购买微机.，天宇电脑技术中心实得货款数额与报销发票的数额不一致是事实，但这～差额是天宇技术中心给自己的回扣，因户政科账目不清，从来没有真正做过账，自己虽然收了天字电脑技术中心的回扣，但自己没有用公家的一分钱，不构成贪污罪。第一辩护人辩称，被告人谢某在天宇电脑技术中心收到的6万元是回扣，而谢某并没有将此款占有，而是用于公务开支，其行为不构成贪污罪。第二辩护人辩称，由于谢某本人未真正在户政科做过账，谢某本人既是科长，又是户政科小金库的出纳和会计，其手中尚有8万余元的发票未核销，没有证据证明谢某将这6万元的回扣占为已有，检察机关的指控不能成立。

　　某法院经审理后认为，被告人谢某在与天宇公司购买微机过程中，先后所得的6万元人民币不是天宇公司经营利润的一部分，而是通过要求天宇公司加大发票金额后，从本单位报销获得的国有财产。被告人谢某借为单位购买微机设备之机，采用加大发票金额，虚报冒领的手段，侵吞国家财产，构成贪污罪。根据查明的事实，被告人谢某在获取贪污所得款后，积极用于私人消费，完全据为己有，而非用于公务开支。辩护人圾被告人提出从天宇公司所得6万元人民币是回扣款，且用于公务开支，不构成贪污罪圾指控不成立的观点没有事实与法律依据，不能成立。根据《刑法》第382条、第383条第2款、第64条之规定，判决被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑7年。追缴的赃款6万元人民币上缴国库。

　　综合本案事实，我们认为人民法院的判决无疑是正确的。实际上，本案争议的焦点有二：一是被告人谢某所得的6万元是回扣还是国家财产;二是如何认识谢某手中的尚未做账报销的用于公费开支的票据的性质。

　　回扣问题十分复杂。一些犯罪分子往往以回扣掩盖其贪污受贿的真实面目，因此，必须准确把握其行为的性质，正确区分回扣和赃款，才能对案件准确地定性。本案呻谢某及其辩护人认为，6万元是回扣，由于户政科财务账目不清，经对账，被告人替户政科垫付的用于公事的各种款项约有8万余元。谢某在商业交往中收受他人回扣，但是用于公务，故不构成犯罪。回扣，是指在商品交易中，卖方在收到的价款中，扣出一部分~返还给买方或买方经办人的现金。因此，回扣只能由卖方支付，因为，卖方是价款囟获得者，只有卖方才有权从自己获得的价款中扣除一部分返还给买方的代理人。如果是从、买方价款中返还，即是买方支付给卖方的高出包含成本与利润的金额中的一部分，再返

　　回给买方，则等于是买方自己把钱拿出去再拿回来。本案中，天宇公司在发票上多写交易金额，并在支票上写上“回扣”字样，其目的是为了能争取与谢某的交易机会，公司并不是从收取的价款中扣出一部分返还给谢某。天宇公司本身并没有从利润或成本中为此付出任何代价，他们所作的只不过是大笔一挥而已。而被告人谢某从天宇公司多开发票只是她非法占有票面上高出实际支出的钱款的第一步，要真正达到占有此6万元的目的，必须在自己单位报账并冲减自己从单位提出的资金数额。实际上，被告人把高出实际支出的发票到户政科人了账，这时，她已经完成了对这6万元的占有，贪污行为既遂。至于谢某手中尚有8万余元的发票没有核销，不过是在账面上的债务问题，而对此6万元，只要谢某将发票拿到户政科做账报销，其所有权就已经转移，谢某所在的单位便失去了对此笔财产的所有权的控制，完全落人了被告人手中，不影响对她贪污罪的认定。

　　十三、受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界限

　　非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。该罪是《刑法修正案(六)》对公司、企业人员受贿罪进行修改而来，主要是扩大了主体，修改了罪状。根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。实践中，区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪关键是看行为人是否是国家工作人员。根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，实践中要注意：

　　(l)关于医疗机构中商业贿赂犯罪的认定

　　①医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　②医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　③医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　例如，张某于2001年被重庆某医院聘任为骨科主任。2002年底，有医疗器械供应商向张提出，按医院购买器械数额返点给他们回扣。张召集科室的几个医疗小组组长开会，商讨如何收取和分配回扣。此后，销售商按销售金额的15%返点。张某收到回扣后就把钱发给医生组长，再由组长平分给参加手术的医生。

　　2004年，重庆市医疗卫生系统对收受回扣现象开始进行整顿，张某等人赶忙收手。一年后，张见风声已过，又召集医疗组长开会商量收受回扣事宜，得到大家赞同后故伎

　　重演。到2007年，张某带头收受回扣计7万余元，张某个人分了l万余元，案发后全部退赃。

　　法院审理时，张某辩称自己没有利用职务便利，是医疗器械商主动提出要给他们回扣，而科室医生也多次建议其收回扣。他们虽是按15%收的，但有部分回扣被提出来作为科室资金，用于聘请专家会诊，并没有个人独占，应属于单位受贿。法院审理认为，该案大部分回扣都是张某收来分的，不是单位受贿。张某与医院签订的是聘用合同，其骨科主任的职务并非国家主管的行政部门任命，其身份是医院的医务人员，属于非国家工作人员。其利用职务便利伙同他人收受回扣，构成非国家工作人员受贿罪。一审以非国家工作人员受贿罪判处张某有期徒刑一年，缓刑一年。

　　(2)关于教育机构中商业贿赂犯罪的认定

　　①学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　②学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　③学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　(3)其他临时组建的机构中商业贿赂犯罪的认定

　　①依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　②依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　十四、国家工作人员与特定关系人共同受贿的认定

　　(1)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，特定关系人被动收受财物的情况

　　《意见》第7条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”o

　　对比该条后一款的规定，第7条第1款的规定中，如果特定关系人并未与国家工作人员之间形成通谋关系，并且特定关系人是被动接受财物而不是主动索取财物，只有限定在这种情形下，对于特定关系人的行为才不以受贿罪共犯论处。换言之，特定关系人事前不知情，事后被动接受财物的，不能认定为通谋，不能将其与国家工作人员一道认定为受贿罪的共犯。我们认为，这样规定符合刑法基本原理，因为受贿行为在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并授意请托人将财物交给特定关系人的时候就已经实施完毕，至于特定关系人是否接受请托人给予的财物已经是受贿后的行为，如

　　果特定关系人只是被动接受财物，其行为不宜认定为犯罪，如果在查处职务犯罪过程中特定关系人隐瞒、包庇国家工作人员的受贿行为，可以将其行为认定为其他犯罪。

　　(2)特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的情况

　　特定关系人与国家工作人员通谋，索取或者收受他人财物的，二者之间形成共犯关系，以受贿罪共犯论处。我国刑法理论认为，共同故意犯罪分有预谋的共同犯罪和无预谋的共同犯罪，共同犯罪并非必然要求各共同犯罪人之间形成事前共谋关系，各共同犯罪人之间只要形成了共同故意即可。因此我们认为，对于《意见》中所使用的“通谋”一词，应该理解为具有共同的主观故意即可，否则会不当缩小打击面，不利于从严治吏。

　　“通谋”可分为如下两种情况：

　　①国家工作人员先利用或者承诺利用职务上的便利为请托人谋取利益，然后由特定关系人代为收受或者索取贿赂。如果国家工作人员事先与特定关系人共同谋议，二者之间构成受贿罪的共同犯罪是毫无疑问的;如果二者之间并无事先谋议，而是国家工作人员利用或者承诺利用职务上的便利为请托人谋取利益后，让特定关系人代为收受或者索取贿赂的，有观点认为这种情况下考虑到特定关系人与国家工作人员之间的特殊关系，虽然二者之间形成了共同的犯罪故意，对特定关系人的行为可以认为是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。①我们认为，如果特定关系人事后代为收受或者索取财物时认识到或者应该认识到该财物是国家工作人员职务行为的对价，其和国家工作人员之间就具有共同的犯罪故意，而收受财物的行为是受贿罪的一个组成部分，因此特定关系人和国家工作人员之间形成了共同犯罪关系，从法理上看认定二者之间构成共同犯罪并无不当，而且如果对这种情况不加以认定，而那种事先有谋议的情况又是难以证明的，那么就会为犯罪人逃避处罚留下了余地。

　　②特定关系人独自索取或者收受他人财物，然后告知国家工作人员或者要求其为请托人谋利益。由于受贿罪的“收受他人财物”和“利用职务上的便利为他人谋利益”之间是可以独立进行的，因此特定关系人收受、索取请托人财物便可能成为受贿罪整体犯罪行为的一个组成部分。如果国家工作人员在知悉特定关系人利用自己职务上的便利收受、索取请托人财物后，采取不制止、纵容，甚至利用职务上的便利为请托人谋取利益，那就意味着国家工作人员和特定关系人之间形成了共同的犯罪故意和犯罪行为，对此应该按照共同犯罪处理。有观点认为，“家属接受财物后，仅将行贿的财物和请托事项告知国家工作人员，由国家工作人员默认或认可的”以及“国家工作人员知悉其家属接受财物后，表示返还，其家属消极对待，国家工作人员也听之任之，以致未能退还的”情形下，对于国家工作人员的家属都不宜按照受贿罪共犯论处②o我们认为，这两种情况下，国家工作人员的亲属都明知请托人给予的财物是希望国家工作人员将来利用职务行为为其谋利益的“报酬”，国家工作人员知悉后的容忍和默认行为实际上已经使得国家工作人员和自己的亲属之间形成了共同受贿的故意，因此应该认定为受贿罪的共

　　① 宋铮铮：《自然人受贿罪的共同犯罪构成与实践》，载《黑龙江社会科学》2005年第1期，第126页。

　　② 李益民：《论受贿罪的共同犯罪形态》，载《山东审判》2002年第1期，第33页。

　　同犯罪。

　　例如，王某，男，原系某国家机关负责人。瞿某，女，企业职工，系王某之妻。1995年4月，王某任职所在的某国家机关工作人员杨某某经他人介绍认识了瞿某，杨某某仕途不顺利，自从认识了瞿某之后，认为自己的机会来了。一心巴结瞿某，希望能够通过瞿某的“枕边风”吹动王某，为此，其先后为瞿某购买了金项链等贵重首饰送与瞿某，并通过瞿某之口了解到王某属鼠，而且很迷信，因此杨某托人铸了一只金鼠，交给瞿某，请求其交给王某并告诉王某自己希望得到升迁，瞿某照办，把金鼠拿回家后并告知了杨某某的请托事项，王某未置可否，让瞿某把财物收好，果然不久，杨某某得到提拔。后来，被举报案发。①在该案中，瞿某收受请托人财物后告诉王某，王某事后利用职务上的便利为请托人谋利益，因此可以视为王某和特定关系人瞿某之间在收受请托人财物并为请托人谋利益这个问题上形成了共同的主观罪过和犯罪行为。正如张明凿先生所总结的那样，下列情况下特定关系人应该与国家工作人员构成受贿罪共犯：“第一，第三者已与国家工作人员事前通谋因而接受贿赂;第二，在接受贿赂时，第三者与国家工作人员同时在场，第三者明知请托人交付的财物属于贿赂;第三，虽然没有事前通谋，也非同时在场，但第三者接受财物时，明知请托人提供的是某国家工作人员职务行为的不正当报酬……”②

　　如果特定关系人与国家工作人员之间没有形成通谋关系，例如特定关系人主动收受或者索取财物，但向国家工作人员隐瞒其收受或索取财物的情况，而与其具有特殊关系的国家工作人员共同谋议利用国家工作人员的职务行为为他人谋取利益的情形，这种情况下对于国家工作人员显然不应该以受贿罪论处。

　　由于受贿罪是复行为犯罪，实践中，特定关系人与国家工作人员共同实施受贿行为可以表现出多种不同的形式：

　　一是共谋由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，由国家工作人员与特定关系人共同收受或索取财物。

　　二是共谋由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，由特定关系人收受或索取财物。例如，被称为全国首例以“特定关系人”身份认定为受贿罪的犯罪人汪某案。)1998年，时任浙江省计划与经济委员会副主任的赵某被任命为浙江航空投资公司总经理，同年又兼任杭州萧山机场工程建设指挥部副书记、副总指挥。萧山机场候机楼招标，与汪某在工程筹建处有过工作往来的建设集团股份有限公司项目经理徐某找到了汪某，希望她能从中牵线搭桥，请赵某在招投标过程中予以关照，并承诺事成后支付给她合同总金额1%的提成。汪某便找到赵某，告诉他某建设集团股份有限公司想参加竞标一事。最终，在赵某的帮助下，某建设集团股份有限公司成功中标。赵某暗示徐某要兑现当初对汪某的承诺。汪某坦然全单收下了徐某送来的“中介费”共计55万元。

　　三是共谋由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，由其本人收受或索取财物。① 熊选国：《刑法罪名疑难问题精析》(第四卷)，人民法院出版社2007年版，第-页。② 张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探索》，清华大学出版社2003年版，第361页。

　　十五、特定关系人以外的其他人与国家工作人员共同受贿

　　《意见》对特定关系人以外的主体与国家工作人员构成共同受贿的情形作了规定：“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”o《意见》的这一规定存在两个方面的问题有待于进一步解释：一是对特定关系人之外的人和国家工作人员共同受贿，却单独作出规定，必要性何在?二是将“双方共同占有请托人给予的财物”作为二者构成共同犯罪的条件，是否合理?我们认为，特定关系人之外的人与国家工作人员之间构成共同受贿行为，只要二者之间具有共同犯罪故意和共同的犯罪行为即可，将“收受请托人财物后双方共同占有”作为二者构成共同犯罪关系的条件，显得有些不必要，因为收受财物之后如何分赃已经属于犯罪后的行为。

　　十六、受贿罪共同犯罪的定罪

　　2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对此作了明确规定：非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

　　(1)利用国家I作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

　　(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

　　(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。【关联法规】

　　1.全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释>(2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

　　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

　　(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

　　(二)社会捐助公益事业款物的管理;

　　(三)国有土地的经营和管理;

　　(四)土地征用补偿费用的管理;

　　(五)代征、代缴税款;

　　(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;

　　(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百

　　八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

　　2.最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]1 67号)

　　一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

　　(一)国家机关工作人员的认定

　　刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员，

　　根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

　　(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

　　所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员一如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

　　(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定

　　《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表; (2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

　　(四)关于“从事公务”的理解

　　从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行，职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。三、关于受贿罪(一)关于“利用职务上的便利”的认定《刑法》第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职

　　务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家下作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

　　(二)“为他人谋取利益”的认定

　　为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

　　(三)“利用职权或地位形成的便利条件”的认定

　　《刑法》第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

　　(四)离职国家工作人员收受财物行为的处理

　　参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

　　(五)共同受贿犯罪的认定

　　根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处：近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

　　(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

　　国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。

　　(七)涉及股票受贿案件的认定

　　在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：(l)国家工作人员利用职务上的便利，

　　索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算o (2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处o(3)股票已上市且已升值，行为/人仅支付股本金，其”购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

　　3.最高人民检察院研究室《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复：》([2003]高检研发第2号)

　　佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合《刑法》第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

　　4.最高人民检察院研究室《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》([2003]高检研发第9号)

　　经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。

　　5.最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复：》(法释[2000] 21号)

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

　　6.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)>(自1999年09月16日起施行)

　　(三)受贿案(第三百八十五条、第三百八十六条，第三百八十八条，第一百六十三条第三款，第一百八十四条第二款)

　　受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

　　“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

　　索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。

　　国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。

　　国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金

　　融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪追究刑事责任。

　　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。

　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　1.个人受贿数额在五千元以上的;

　　2.个人受贿数额不满五千元，但具有下列情形之一的：

　　(l)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;

　　(2)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的;

　　(3)强行索取财物的。

　　7.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释：》(2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议、2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过)

　　第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

　　8.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>(法发[2007) 22号)

　　为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见：

　　一、关于以交易形式收受贿赂问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

　　(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

　　(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

　　(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。

　　受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

　　前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

　　二、关于收受干股问题

　　干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利接受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

　　三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合1'乍投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算;后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

　　五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

　　实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：(l)赌博的背景、场合、时间‘、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。

　　六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

　　七、关于由特定关系人收受贿赂问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

　　特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处o

　　八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

　　认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断： (1)有无借用的合理事由;(2)是否实际使用;(3)借用时间的长短;(4)有无归还的条件;(5)有无归还的意思表示及行为。

　　九、关于收受财物后退还或者上交问题

　　国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

　　国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

　　十一、关于“特定关系人”的范围

　　本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

　　十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

　　依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。

　　9.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>(2008年1 1月20日)

　　四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照《刑法》第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照《刑法》第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照《刑法》第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

　　八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

　　lO.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年1 2月2日)

　　五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

　　国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

　　国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为已有的，依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

　　国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

　　经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定.

　资兴市人民检察院指控：2008年，为了改善资兴市州门司镇大有村的交通状况，资兴市交通局立项修建大有村通村公路，该通村公路工程总量1 1 8万元，其中国家专项资金85万元，村里自筹23万元，州门司镇政府出资10万元。资兴市波水乡下坪村支书唐天国通过谭百顺(系被告人谭子顺的哥哥)得知这件事后，找到当时正在该村承建通村公路的老板王社田，商定二人合伙来承包大有村通村公路工程。2009年初的一天，王社田和唐天国找到被告人谭子顺(时任大有村村主任)、吴汉雄(时任大有村村支书)，提出若谭子顺、吴汉雄能够不经公开招投标就把大有村通村公路指定给王、唐二人承包，就付给谭、吴二人各2万元的好处费，谭、吴二人表示同意。后因资兴市通村公路指挥部和州门司镇政府决定对大有村通村公路工程实行公开招投标，王社田，唐天国便各挂靠一个基建队伍参加招投标，最后由唐天国挂靠的基建队伍中标。因王、唐二人系合伙关系，2009年4月22日，王社田和唐天国与大有村村委会签订了公路建设合同协议书(因唐天国挂靠的队伍法定代表人是黎少华，故唐天国在合同上签的名是“黎少华”)o中标后，王、唐二人考虑到该工程是通过公开招投标获得的，就不准备兑现原先承诺的好处费给谭子顺、吴汉雄二人了，但考虑到该工程的建设及工程款拨付需

　　要吴、谭二人的关照，于是，就找到谭子顺、吴汉雄，提出只能给谭、吴二人各1.3万元的好处费，谭、吴二人亦表示同意0 2010年2月8日，按照工程进度，谭子顺准备支付5万元工程款给王社田，因谭担心王社田、唐天国在工程完工后不会兑现给他与吴汉雄二人的好处费，就准备将王、唐二人承诺给他与吴汉雄二人的2.6万元好处费从工程款中扣除。当日，谭子顺与吴汉雄一起到资兴市新区公路局王社田家中，向王社田提出这次准备支付给王社田5万元工程款，但要从中扣除事先答应支付给他俩共计2.6万元的好处费，只能付给王社田2.4万元工程款，王社田表示同意，王的妻子黄媛英当即打电话给唐天国告知此事，唐天国也表示同意。于是，由黄媛英代王社田书写了一张领到5万元工程款的领条交给谭子顺，谭子顺则将2.4万元工程款交给了黄媛英。此后，谭子顺将该领条交给了州门司镇经管站入帐，并分二次共将现金1.3万元分给了吴汉雄。二被告人共受贿2.6万元，各实得1.3万元。

　　案发后，被告人谭子顺、吴汉雄退清了全部赃款。

　　上述事实，被告人谭子顺、吴汉雄在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人谭子顺、吴汉雄的供述;证人王社田、唐天国、黄媛的证言;被告人的任职证明文件;合同协议书及工程财物凭证、缴款书二份、被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。

　　本院认为：被告人谭子顺、吴汉雄身为村干部在协助乡政府管理通村公路建设的过程中，利用职务便利，收受他人贿赂共计2.6万元，数额较大，其行为均已构成受贿罪，公诉机关指控被告人谭子顺、吴汉雄犯受贿罪的罪名成立;在共同犯罪中，被告人谭子顺、吴汉雄均起了主要作用，均系主犯。二被告人在案发后退清全部赃款，并当庭自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二第(一)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(三)项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人谭子顺犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年;

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算o)

　　二、被告人吴汉雄犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年;

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算o)

　　三、对被告人谭子顺、吴汉雄已退缴的赃款二万六千元予以没收，上缴国库。