第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 　　第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。 　　第三百九十三条第二款因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

　行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。《刑法修正案(九)》对本罪增设了罚金刑，修改了从宽处罚情节。

　1.主体标准】

　　一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

　　2.主观标准

　　(1)罪过形式：故意

　　一认识因素：明知自己行贿的行为违反法律规定。

　　——意志因素：希望。

　　(2)主观目的

　　具有谋取不正当利益的目的。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　——给予国家工作人员以财物，或

　　——在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或

　　——在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。

　　(2)情节(或数额)标准

　　根据2000年12月22日最高人民检察院《关于行贿罪立案标准》的规定：涉及下列情形之一的，应予立案：

　　(一)行贿数额在1万元以上的;

　　(二)行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿;向三人以上行贿;向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿;致使国家或者社会利益遭受重大损失。

一、不正当利益的认定

　　最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”1999年9月16日最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“本规定中有关贿赂案中的谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律，法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。”

　　根据司法解释，判断不正当利益时，可以从行贿人所谋取的实体利益以及程序利益人手进行分析。行贿人谋取的实体利益一般包括三大类：一是被禁止的利益，从利益性质上就是违法的，即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定;二是应得的利益，即按照现行的法律、法规、政策应当享有的利益;三是可得利益，在市场经济条件下，符合相关条件即可得到该利益，不具备相关条件则不能得到该利益，这是一种不确定利益。这主要是依据现行的法律、法规、政策直接界定利益的性质。程序利益就是考查取得利益的手段，看是否要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。具体而言，主要从以下五个方面判断：

　　(1)行贿人意图谋取的利益违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，受贿人为行贿人谋取利益时所提供的帮助或者便利条件也违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。简单而言，属于实体和程序都违法，如谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款。

　　(2)行贿人意图谋取的利益违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但受贿人为行贿人谋取利益时所提供的帮助或者便利条件却不违反法律、法规、国

　　家政策和国务院各部门规章的规定。简单而言，属于实体违法而程序合法。

　　(3)行贿人意图谋取的利益是法律、法规、国家政策和国务院各部门规章明确可以给予行贿人的，即谋取的是一种可得利益，但受贿人为行贿人谋取利益时所提供的帮助或者便利条件却违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。简单而言，属于实体合法而程序违法。

　　(4)行贿人意图谋取的利益是法律、法规、国家政策和国务院各部门规章明确应当给予行贿人的，即谋取的是一种应得利益，但受贿人为行贿人谋取利益时所提供的帮助或者便利条件却违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。简单而言，属于实体合法而程序违法。

　　(5)行贿人意图谋取的利益不为法律、法规、国家政策和国务院各部门规章所禁止，受贿人为行贿人谋取利益时所提供的帮助或者便利条件也不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。简单而言，属于实体和程序都合法。

　　对于第一种和第二种情况，因为行贿人明知自己意图谋取的利益为法律、法规、国家政策和国务院各部门规章所禁止而仍然通过向国家工作人员和有关单位给予财物的形式谋取，其对这一非法利益的追求主观上是确定的，因而不管受贿人为行贿人谋取利益时所提供的帮助或者便利条件是否违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，也不管该利益最终有没有得到，都符合行贿罪构成要件，属于谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。

　　对于第三种情况，行贿人意图谋取的是一种可得利益，但受贿人为行贿人谋取利益时所提供的帮助或者便利条件却违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，这种情况下因为受贿人为行贿人牟利时确实违反了规定的程序，如该集体研究而没有集体研究，该考察而没有考察等，行贿人获得该利益是基于不正当的手段，则行贿人所谋取的利益就属于“不正当利益”o

　　对于第四种情况，法律、法规、政策规定的“应得利益”，该利益的取得是基于法律、法规、政策的明确规定，而不是基于不正当手段，因而不属于“不正当利益”o

　　对于第五种情况，因为行贿人意图谋取的利益属于法律、法规、国家政策和国务院各部门规章允许的，而且受贿人为行贿人谋取利益时也提供的是没有违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件，因而这一利益相对于行贿人来说并不属于“不正当利益”o

　　案例1：被告人黄某为了达到不缴或者少缴税款的目的，以“赞助”该市税务局局长石某的儿子读书的名义，送给石某50万元。从此黄某不再缴纳任何税款直至案发，黄某共计偷逃税款856. 34万元，人民法院对黄某以行贿罪作出有罪判决。①

　　人民法院之所以判决黄某构成行贿罪，其主要原因在于黄某通过向石某行贿，谋取了非法的利益。《税收征收管理法》第31条第1款的规定：“纳税人、扣缴义务人按照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的期限，缴纳或者解缴税款。”第63条规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者

　　① 吕继东、张洁：《行贿罪司法认定若干疑难问题研究》，载《上海市宝山区人民检察院学习调研》2006年2月7日o

　　在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见纳税人按照法律的规定缴纳税款是法律规定的义务，纳税人必须履行。本案中，根据《税收征收管理法》的规定，黄某少缴或者不缴税款的行为本身具有违法性，其为了达到使自己不缴或者少缴税款的非法目的而向国家工作人员行贿，并且最终达到了不缴或者少缴税款的目的，其谋取的是一种非法利益，自己也实施了少缴或者不缴税款的违法行为，符合“不正当利益”，人民法院对黄某作出有罪判决无疑是正确的。

　　案例2：犯罪嫌疑人张某为了在上海市某区开办一所民工子弟学校，伪造虚假学历及相关凭证，先后5次向该区教育局民办教育科科长程某行贿人民币38000元。检察机关以张某认罪态度较好，解决了900余名民工子女就学的实际困难，犯罪情节较轻为由，对张某作出不起诉处理。

　　本案例中，张某不符合《中华人民共和国民办教育促进法》规定的申请筹设民办学校的条件，其为了达到开办民工子弟学校而向程某行贿，要求程某在审批时为其提供便利条件，而程某则违反《中华人民共和国民办教育促进法》的规定，为张某要求开办学校提供帮助条件，即对张某的申请予以审批。对于张某来说，开办学校这一行为本身并不违法，但是张某并不符合开办学校的资格，根据法律规定，程某对张某开办学校的申请应当不予批准，但是因为张某向程某行贿，程某违反法律规定，批准了张某的办学申请，办学对于张某来说就成为一种不正当利益。其实，开办学校的行为本身不但不为法律禁止，而且为法律所鼓励。开办民工子弟学校对于张某而言，是一种可得利益，而非应得利益。张某在不具备条件的情况下，通过弄虚作假的手段谋取开办民办学校的资格，其谋取的利益已经被法律评价为不正当利益，因而检察机关认为张某的行为构成犯罪。但其办学解决了900余名民工子女就学的实际困难，犯罪情节较轻，对张某作出不起诉处理也是正确的。

　　案例3：犯罪嫌疑人顾某在任某建筑工程公司包工头期间，为了感谢上海市燃料总公司某分公司经理对其业务的支持以及能够多承接一些业务，先后多次给予该公司三任经理共计人民币9万余元的好处费，检察机关以无证据证明顾某在上述业务中谋取了不正当利益为由撤销了案件。

　　承建工程本身不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，这对于承建人而言是一种可得利益，绝非应得利益。如果采用不正当的手段谋取该项利益，则应评价为不正当利益。本案中，顾某为了多承接一些业务，进行行贿，应当得到法律的否定性评价，认定顾某犯行贿罪。司法解释也明确规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”o本案中，顾某送钱就是为了谋取竞争优势。检察机关认为顾某的行为不构成犯罪而撤案，我们认为这值得商榷。

　　二、经济型行贿犯罪中是否需要“谋取不正当利益”为要件的问题

　　《刑法》第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处o"该款的规定往往被称为“经济型行贿罪”。该款与第1款的规定有一个显著的不同，就是没有规定“谋取不正当利益”o对于经济型行贿，需要不需要“谋取不正当利益”在理论和实务界都存在较大的争论。

　　案例1：被告人王某系上海某医疗设备有限公司总经理，在向上海数家医院推销医疗设备的过程中，给予数家医院院长共计人民币43万元。法院判决王某犯行贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

　　案例2：被告人胡某系苏州市某工艺品有限公司法定代表人，在向上海市数区殡仪馆推销骨灰盒时，先后多次给予殡仪馆法定代表人20万元人民币。一审法院以胡某经济往来中违反国家规定给予国家工作人员财物为由，判胡某犯行贿罪，处以有期徒刑6年。胡某不服上诉，中级人民法院认定胡某行贿数额为1 8155元，并以相同理由判处胡某有期徒刑1年6个月。

　　案例3：被告人韩某以上海某建筑工程有限公司的名义先后从上海某经济发展有限公司承接了排污管、下水道等工程。被告人为了感谢该公司经理邵某而送给其人民币9万元。法院判韩某犯行贿罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年。

　　案例4：犯罪嫌疑人汪某为了感谢上海某建筑公司某项目部经理潘某将该项目分包给自己，向潘某送现金2万元。检察机关以无证据证明汪某在上述业务中牟取了不正当利益为由撤销了案件。

　　对以上案例能否作为行贿罪处理，首先涉及《刑法》第389条第2款规定的经济型行贿犯罪是否需要以“谋取不正当利益”为前提。一种观点认为，特殊行贿罪不以“谋取不正当利益”为必要要件，在经济往来中，不论行为人谋取的利益是否正当，只要具备给被行贿人以数额较大的财物或者违反国家规定给被行贿人以回扣、手续费的行为的，即构成行贿罪。案例一至案例三就是这一观点的产物。另一种观点认为，特殊行贿罪是特定领域、特殊形式的一种行贿罪，本身不具备完整的构成要件，故必须符合行贿罪的一般构成要件才构成犯罪。案例四就是根据这种观点作出处理的。

　　案例1中，被告人王某销售医疗器械给数家医院，其销售行为本身不为法律所禁止，王某在要求数家医院购买自己医疗器械的过程中，其所销售的商品也不是假冒伪劣商品，医疗器械价格也没有明显高于正常价格，医院院长也是按照正常程序购买的，并没有为王某提供违反法律规定的帮助或者便利，所以王某也没有谋取非法帮助利益o尽管王某在销售医疗器械的过程中没有谋取不正当利益，但是其违反了《药品管理法》第59条的规定，给予数家医院院长较大数额的财物，符合《刑法》第389条第2款以行贿罪论处的规定。案例1和案例2的情况相类似，都是商品推销中的经济往来，而案例3和案例4是建筑领域中提供服务的经济往来，其经济关系和推销商品的经济关系是相同的，一方提供劳务，另一方支付相应对价，属于横向的经济活动，二者的法律关系相差无几，而司法机关对两个案件的处理结果截然不同。我们认为案例四的处理值得商榷。

　　我们认为，经济型行贿不应以“谋取不正当利益”为构成要件。主要理由是：

　　其一，从对法律规定理解看，判断某一行为是否构成犯罪，构成哪一种犯罪，应当严格地依据法条所描述的罪状来衡量，不能任意地对法定罪状作出扩大或缩小的解释。对一般行贿犯罪认定时，必须考虑“谋取不正当利益”的主观要件是否具备。特殊行贿犯罪条款中没有提到“谋取不正当利益”o而谋取不正当利益与违反国家规定是有明显区别的，前者是目的性上不合法，后者则是行为方式上违法。

　　其二，从法条的结构关系看，《刑法》第389条第1款、第391条第1款第1句、第393条第1句是行贿犯罪的基本构成，是典型的一般行贿犯罪。而《刑法》第389条第2款、第391条第1款第2句、第393条第2句则是对第1款(句)的修正和补充，是特定领域里的行贿罪，即针对在经济往来中越来越严重的“回扣风”干扰正常的经济秩序，破坏有秩序的商业竞争而特设的，目的是为了遏制这一特定领域里的行贿行为，把这一领域里的即便是为谋取正当利益而实施的某种行为，也以行贿犯罪定罪处罚。既然第2款(句)是第1款(句)的补充和修正，那么，就表明第1款(句)没有囊括所有的行贿犯罪，因而才具有例外规定的必要。如果第1款(句)的要求完全适用于第2款(句)，《刑法》在表述时就无须使用“违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费”的字眼。

　　其三，从立法技术层面看，《刑法》第389条第2款、第391条第1款第2句、第393条第2句相对于第1款(句)应属于法律拟制而非注意规定。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提高司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。一方面，注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对相关基本规定内容的重申强调。即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用依据，即按照基本规定处理。另一方面，注意规定只是具有提示功能，而不具有补充的功能，其所表述的内容与基本规定内容完全一致或完全涵盖于基本规定之中。法律拟制的特点是“有意将明知为不同者，等同于视之”o拟制规定是特别规定的一种情形，导致原本不同的行为按照相同的行为来定性与处理o即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按照相关规定论处。

　　三、行贿罪与一般行贿行为的界限

　　行贿犯罪与一般行贿行为都具有违法性和社会危害性，但是二者在性质上有着本质的区别。行贿犯罪属于刑法调整的范畴，而一般行贿行为是由行政法规或者党纪、政纪来规范的。刑法通过规定行贿犯罪的主客观要件，对行贿犯罪与一般行贿行为之间的质的区别进行了界定，特别是规定谋取不正当利益为一般行贿犯罪的目的，同时规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”o所谓“被勒索”，是指被索要或者被敲诈。“没有获得不正当利益”，是指行为人实际没有得到不正当利益。如果行为人出于谋取不正当利益的目的，因被勒索而给予国家工作人员以财物，并且实际获得了不正当利益，或者行为人虽然没有实际获得不正当利益，但为谋取不正当利益而主动给予国家工作人员以财物的，都应以行贿犯罪论处。

　　行贿犯罪与一般行贿行为的区别，还反映在社会危害性程度的不同。由于这种量的变化最终导致非罪到罪的质变，只有对危害达到犯罪程度的严重的行贿行为才能以犯罪论处;对于情节显著轻微危害不大的行贿行为，应当作为一般违法行为来处理。一般行贿行为和行贿犯罪在量上的差别，主要表现在行贿数额、行贿情节两个方面。1999年

　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对行贿犯罪的立案标准有明确的规定0 201 2年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条也明确规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照《刑法》第三百九十条的规定追究刑事责任o"根据这一规定，对于未达到定罪数额标准的，即可认定为一般违法行为。但是，多次行贿未经处理的，要按照累计行贿数额处罚。

　　四、行贿罪中“财物”的界定

　　现行刑法对行贿犯罪的对象限定于“财物”，以及属于财物的“回扣、手续费”o然而司法实践中，非财物的行贿现象客观存在，诸如性行贿、提供出国机会、招生招工、“农转非”，等等。司法实践中对行贿犯罪对象认识并不一致。一种观点认为，行贿犯罪的对象应限定为金钱和物品，即财物。行贿犯罪无论在立法上还是司法上，均将财物的数额作为定罪量刑标准。另一种观点认为，行贿犯罪的对象不应仅限于财物，还应包括财产性利益，即可以直接用货币计算的利益。其理由主要是：实践中的行贿犯罪已不再限于财物往来，财产性利益事实上已成为行贿犯罪的对象物。同时，在司法适用中，因财产性利益可直接用货币单位计算，不影响行贿犯罪的定罪量刑。

　　从立法规定来看，行贿犯罪的对象仅指财物，不存在与财物并列的财产性利益，财产性利益是否属于行贿犯罪的对象，涉及的是对行贿犯罪对象的财物的解释0 2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

　　五、行贿与赠与的界限

　　尽管行贿与赠与在表面上有很多相似之处，但它们毕竟是两种性质不同的行为，在理论上存在很大区别：第一，二者的性质和效力不同。行贿行为是违法行为，不能产生合法的法律效力，对于行贿人交付的财物，受贿人不能取得所有权，应当收归国库。赠与则是合法的民事行为，赠与行为能导致财物所有权合法转移，归受赠人所有。第二，二者的目的和动机不同。行贿是出于谋取某种特定的不正当的利益，双方可能素不相识或素无交往，有时需要中间人引见，双方均以损害国家利益或者他人利益为代价，谋求一己之私。赠与则是源于双方之间有着比较深厚的感情基础，或基于亲情，或基于友情，不以损害他人利益或国家利益为代价。第三，二者的方式、数额不同。行贿的方式比较隐蔽，数额往往根据行贿人所谋求的利益大小、难易来定，通常情况下数额都比较大。赠与一般采取较为正常的、公开的方式进行，一般情况下数额较小。第四，二者的行为对象不同。行贿的对象必须是国家工作人员。赠与的对象可以是任何公民，无年龄大小、职务高低、性别等区别。第五，二者的法律后果不同。行为人如果出于谋取不正当利益的目的，给予国家工作人员以财物，构成行贿罪的，行为人应当承担刑事责任。赠与则不可能产生承担刑事责任的法律后果。

　　行贿与赠与最主要的区别在于行为人的主观动机和目的的不同，因此，查明行为人的主观动机和目的是区分二者的关键0 2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：办理商业贿赂犯罪案件，

　　要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

　　司法实践中，应当注意从以下几个方面来把握：第一，赠送的财物数量、价值大小。赠与是一种无偿的给付，通常财物数额不会太大，且与赠与人的经济能力相当。超出常规的、与行为人经济条件不符的给付大额财物的行为，就有可能是行贿行为o第二，赠送财物的方式。赠与人给付财物虽然并不完全是公开进行的，但一般不会特意隐瞒赠送财物的行为。行贿人则一般不希望别人知晓，往往采取秘密的方式。第三，双方的身份、地位是否相称。一般来说，公民之间的交往总是基于一定的因素，如血缘、同学、战友、同事、爱好等，也即公民的交往范围是受自己的地位、身份、职业等条件限制的，公民之间的赠与往往是与这些关系的密切程度分不开的。如果双方之间不存在一定的正常关系，给予财物的行为就可能是行贿行为。实践中，很多建筑商、公司老板给予有一定职务级别的国家工作人员大额财物，就是典型的行贿行为。第四，双方关系的亲疏及礼尚往来的情况。赠与的发生一般以双方的感情和交往为前提。如果双方平时感情较好，交往较密，双方有过礼尚往来，一般是赠与行为。反之，双方素无交往，在行为人的利益受制于收受财物人时，赠送财物给国家工作人员，便是一种行贿行为o第五，行为人在给付财物前后有无受益。赠与人给予受赠人财物通常是无偿的，没有利益回报。行贿人给予财物是一种权钱交易的行为，是为了谋取不正当利益。如果其实际获取了不正当利益，则应认定为行贿。第六，给付财物前后，是否提出不正当利益要求，该利益要求是否与对方职务有关。如果是赠与，不会存在不正当利益要求，而行贿则存在这种利益要求。谋取不正当利益的，应当以行贿罪论处。因为，此种情况下，行为人主观上自始便有“谋取不正当利益”的明确目的，客观方面又具备了给予国家工作人员财物的行为，其行为已完全具备了行贿罪的犯罪构成要件，其在送礼之时没有提出此要求，只是一种策略而已。

　　六、行贿行为与正常支付报酬的界限

　　例如，1999年1月5日，东华东公司呼玛商场(国有企业，东华东公司出资)向工商银行宝山支行借款人民币1010万元，同时东华东公司(国有公司，宝山区商委下属企业)以呼玛商场6000余平方米的房产(东华东公司系房产权利人)作抵押，借款期限至2000年1月。借款到期后，东华东公司呼玛商场无法偿付借款本息0 2000年5月中国华融资产管理公司(以下简称华融公司)接收工商银行宝山支行对东华东公司的债权及抵押权0 2001年6月东华东公司呼玛商场被吊销营业执照，但未进行清算。‘2002-2003年，华融公司上海办事处工作人员张新宇等人多次与东华东公司及宝山区商委协商债务重组事宜，并于2003年7月初步达成由宝山区商委支付人民币440万元给华融公司买断该债权(本息人民币1800万元)，但张新宇没有将华融公司同意宝山区商委出资人民币440万元买断债务的答复告诉宝山区商委，却于2003年10月告诉东华东公司经理姚勇只要出资高于宝山区商委出价，底价人民币500万元就可以买断该债权。后姚勇就将此消息透露给郭强(律师，东华东公司常年法律顾问)，让郭强帮忙寻找下家。郭强本拟自己个人出资买断此债权，同时要求姚勇不要将此情况向宝山区商委

　　汇报。但考虑到一没有足够资金二怕承担风险，故将此情况告诉其另一常年法律顾问单位——上海锦秋房产公司经理吴蓓琪。吴蓓琪根据实地考察结合自身对房地产的经验认为其中有利可图，表示其个人愿意出资人民币600万元购买此债权，并许诺其中的差价作为郭强的好处费0 2003年IO月，郭强、姚勇、吴蓓琪至华融公司张新宇处商谈购买此债权事宜，答应出资500万元。同年12月吴蓓琪以上海浩江实业公司的名义与华融公司正式签订债权转让协议，并支付人民币500万元0 2004年1月6日东华东公司姚勇在未向其上级主管部门宝山区商委汇报的情况下，在该债权转让通知书上加盖公章。2004年1月至3月，吴蓓琪先后给郭强人民币75万元好处费，郭强收到后送给姚勇人民币10万元，兑现其对姚勇的许诺。参见《(2007)沪宝检反贪撤字第3号》撤销案件决定书。

　　该案例中，对郭强是否构成行贿罪争议很大。肯定者认为，郭强为了谋取不正当利益，给予国家工作人员姚勇人民币10万元，其行为已构成行贿罪(姚勇因此被判决犯受贿罪，判处有期徒刑5年)o否定者认为，郭强的行为无罪。

　　确实，在生活中，给予具有国家工作人员身份的人以财物在定性上容易引起争议。国家工作人员在社会生活中的角色相对复杂一些，国家工作人员有的行为是与职权相关联，有的行为与职权没有任何关联。国家为了保证国家工作人员的职权廉洁性，建立了廉政制度，国家工作人员收受财物，很容易触犯受贿罪;给予国家工作人员财物的人，很容易涉嫌行贿犯罪。

　　我们认为，设立贿赂犯罪的目的就是为了保障国家的廉政建设制度得以有效实施，严禁权钱交易，严禁国家工作人员利用职权上的便利去获得财物，严禁通过给予财物的方式收买国家工作人员的职权。对于国家工作人员在法律、政策允许的范围内，利用业余时间，用自己的知识和能力，为他人提供服务或者做某项事务，如法官利用业余时间撰写小说，由此获得的报酬应当保护。支付国家工作人员合理报酬的行为也应当得到法律的保护。

　　评价一个行为是否侵犯了国家的廉政建设制度，首先应当考察是否涉嫌权钱交易，只有涉及了国家工作人员的职权，并行使了以“钱”换“权”的行为，才可能涉及行贿犯罪c其次，才考察其他的犯罪构成要件。如果行为人针对国家工作人员的职权，期望通过给予国家工作人员财物，从而获得国家工作人员行使与其职权相关的行为的，那么，行为人的目的就在于收买国家工作人员的职权，核心就在于权钱交易，这样的行为必然侵犯了国家的廉政建设制度，涉嫌行贿犯罪。

　　在郭强这个案例中，对郭强的行为是否涉及行贿罪可以从以下两方面评价：

　　(1)是否有“权”的存在。只有接受财物人姚勇有“权”，郭强才可能涉及权钱交易。本案中，工商银行宝山支行是东华东公司呼玛商场的原债权人，东华东公司是担保人，承担担保责任，以及承担作为呼玛商场唯一股东未组织清算的法律责任。后来，工商银行宝山支行将此债权转让给华融公司。华融公司是债权人，东华东公司是债务人。华融公司在与宝山区商委商谈此笔债的解决方案时，宝山区商委提出了一个解决方案，华融公司内部已同意，但没有通知宝山区商委。从民事角度看，华融公司与宝山区商委商谈债务重组方案，宝山区商委的解决方案是一个要约，尽管华融公司领导已同意，但由于没有通知要约发出方，故承诺没有生效。华融公司与东华东公司的债权债务

　　关系没有发生改变。华融公司寻找债权受让人进行债权转让是合法的。决定债务重组或是债权转让，是债权人的权利，追求债权最大化的实现是债权人正常的经营行为。在这起债权转让中，有权决定债权转让的，只有华融公司。华融公司不管将此债权转让给谁，债权转让都是有效的。

　　东华东公司没有否定转让行为效力的权利。只要华融公司将债权转让书送达东华东公司，转让行为立即对东华东公司发生法律效力，东华东公司就须对新的债权人履行债务，同时也不得再向华融公司履行债务。东华东公司在这起债权转让中是无权决定者，东华东公司里职员无权左右这起债权的转让，东华东公司的经理姚勇当然也无权左右这起债权的转让。债务人在债权转让通知书上盖章，只不过说明债务人接到了债权人转让债权的通知。对债务人而言，必须接受债权人转让的通知。作为债务责任人经理的姚勇而言，接受债权人发出的债权转让通知，确认已经收到债权转让通知书，这不是权利，而是义务，是必须接受的义务。

　　对于东华东公司经理姚勇，当得知债权人意欲债权转让时，具有将此信息告知其上级单位(宝山区商委)的义务。这是下级忠实于上级的道义上的义务。如果告知了其上级单位，其上级单位有机会参与竞争购买华融公司的这笔债权。由于宝山区商委没有及时得到华融公司转让债权的新的意向，丧失这次机会。当然，即使宝山区商委及时获得此信息，也不一定就能收购到此债权。

　　从上述的分析可见，这起案例中，接受财物的姚勇没有“权”，既然没有“权”，自然不可能形成权钱交易。

　　(2)郭强送与姚勇财物的目的何在。综观全案，郭强在姚勇处获得了三样东西：一是华融公司欲转让此债权的信息，这是一个有价值的商业信息;二是与姚勇约定不将华融公司欲转让债权的信息告知宝山区商委，姚勇按照约定做了，郭强联系的下家少了一个竞争对手;三是通过姚勇的介绍，郭强与下家结识了上家(华融公司)o为此，郭强的居间介绍行为得以顺利成功，并由此获得丰厚的报酬。

　　我们认为，关于郭强从姚勇处获得华融公司欲转让债权的信息，纯属偶然所得，绝非郭强主观追求而得到的，且该信息也不属于不正当利益。华融公司的经办人张新宇将此信息告知姚勇，只不过希望通过姚勇获得一些意欲受让此债权的下家，同时也可以对参与债务重组谈判的宝山区商委以增加竞争对手的形式施加压力。此信息属于华融公司公开的信息，姚勇对此信息没有保密的义务，也无保密的必要。

　　关于郭强与姚勇约定不将华融公司转让债权的信息告知姚勇的上级单位，确实有违姚勇作为下级对上级的忠实义务，但此义务不是法定义务，最多只能算道义上的义务。与华融公司进行债务重组属于宝山区商委的商业机会，但购买华融公司债权的机会却不独属于宝山区商委。按照华融公司的愿望，有能力出价到500万元的单位，不管单位的性质如何，都有机会受让华融公司的这笔债权。姚勇没有上报给上级单位的是一个可能性商业机会，上级单位失去的也只是一个可能性的商业机会，而不是一个本属于自己的商业机会。对于这样的商业机会，姚勇没有法定的上报给上级单位的义务。

　　关于郭强通过姚勇的介绍结识了上家(华融公司)，并没有违反禁止性规定，这只不过是姚勇与其职权无关的一个居间介绍行为。

　　郭强通过成功的居间介绍行为获得了巨额报酬，谋取的利益不是法律所禁止的利

　　益，而是市场经济中的一种可能性利益，且取得利益的手段也没有违反法律、法规、政策的禁止性规定。郭强给予姚勇财物只不过是对其帮忙的酬谢，由于这些帮忙没有违反姚勇的职权，郭强在这起债权转让中属于无“权”人士，郭强送与姚勇财物的行为没有权钱交易的可能，自然不能构成行贿罪。

　　七、与受贿犯罪对应的行贿问题

　　《意见》规定了10种受贿行为的定性处理问题，即以交易形式收受贿赂问题;收受干股问题;以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题;以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题;以赌博形式收受贿赂的认定问题;特定关系人“挂名”领取薪酬问题;由特定关系人收受贿赂问题;收受贿赂物品未办理权属变更问题;收受财物后退还或者上交问题;在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题。

　　与这些受贿犯罪对应的行贿行为是否也要给予刑罚评价呢?我们认为，对这些行贿行为也应当给予刑罚评价。惩治贿赂犯罪，判断标准是“权钱交易”，凡是符合“权钱交易”特征的，不管它采取什么名义，都是变相的贿赂，都是刑法可以惩罚的行为。“权钱交易”实际上就是权力与利益之间的非法交易。贿赂犯罪侵犯的法益是国家的廉政建设制度，凡是可以用来收买或影响职务行为廉洁性的一切利益，都是贿赂物。目前，刑法将贿赂的目的物界定为财物，并将财产性利益包含在财物的外延之中。

　　(l)关于以交易形式行贿的问题

　　对于以低于正常价格出售或者以高于正常价格购买的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品，这种行为虽然行为人收取了一定费用，但其收取的费用与该物品的正常价格明显不符，属于行贿行为。在行贿数额的认定上，一般应以行贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价计算，且属于“明显低于或高于正常市场的价格”o

　　(2)关于给予干股及股份分红形式行贿的问题

　　对于行为人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员干股及股份分红的，干股已进行股权转让登记的，认定为行贿没有分歧。干股已进行股权转让登记，无论是以谁的名义，干股本金都应被认定为行贿数额，这时的干股分红应认定为行贿财物产生的孳息。

　　对于未进行股权转让登记的，以及收受干股分红的，由于股权登记是其实现有关权利的必要程序，未进行股权转让登记的干股本金，不应认定为行贿数额。此种情况下，往往是以送干股为名，实际上送的是分红，因此，其分红应认定为行贿数额。

　　对于行贿人在形式上没有进行转让登记，但有相关证据证明股份发生了事实转让的，也应当认定为行贿。

　　(3)关于以邀请担任合伙人形式行贿的问题

　　行为人为了谋取不正当利益，邀请国家工作人员参与合作开办公司或者进行其他合作投资的，由行为人为国家工作人员出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作的，此乃典型的行贿，行贿数额按出资额计算。

　　对于行为人为国家工作人员垫付出资后，国家工作人员不实际参与经营而获取经营“利润”的，行贿数额为国家工作人员实际“获利”数额。

　　(4)关于以理财名义行贿的问题

　　对于行为人为谋取不正当利益，在国家工作人员未实际出资的情况下，仍接受其委

　　托投资证券、期货或者其他委托理财，并提供理财收益的，属于典型的行贿，提供的收益数额为行贿数额。

　　对于行为人为谋取不正当利益，接受国家工作人员的委托投资证券、期货或者其他委托理财，虽然国家工作人员也实际出资，但行为人为国家工作人员提供的收益“明显”高于实际出资应得收益的，属于变相行贿，也应当以行贿处理。

　　(5)关于以赌博形式行贿的问题

　　行为人为了谋取不正当利益，为国家工作人员赌博活动提供赌资的，属于典型的行贿。

　　行为人为了谋取不正当利益，通过自己或他人与国家工作人员赌博，故意输钱给国家工作人员的，属于变相行贿。

　　(6)关于以发“挂名”工资的形式行贿的问题

　　行为人为了谋取不正当利益，采取给国家工作人员近亲属、情人或者其他与国家工作人员有共同利益关系的人(以下简称特定关系人)安排工作的，如果特定关系人不实际工作，发“挂名”薪酬的，属于典型行贿;如果特定关系人参与工作，但发放的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，可以按照行贿处理;如果特定关系人正常工作的，所发的薪酬在正常范围内，应为该特定关系人的劳动所得，不能认定为行贿犯罪。

　　(7)关于给予贿赂物品后未办理权属变更的问题

　　行贿人为谋取不正当利益，给予国家工作人员房屋、汽车等物品，即使未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，也不影响行贿的认定。贿赂是权力与利益的非法交易。从受贿人的角度看，受贿人在收受房屋、汽车后，即取得对受贿房屋、汽车的占有，形成自主占有，不论是否取得本权，按照物权法的规定，在私法领域都构成一种受法律保护的利益。由于这种利益能够收买或影响职务行为，因而刑法将其视为一种已被受贿人实际取得和享有的利益。从行贿人的角度看，财物的转变占有，已经达到了给予受贿人的目的，此财物在行贿人心目中已经变成他主之物。贿赂是权钱之间的非法交易，这种交易虽然可以采取合法的形式，但无法改变权钱交易的本质。

　　八、行贿罪与向非国家工作人员行贿罪的界限

　　例如，被告人钟某系建筑工程个体承包人，其工程队不具备建筑资质，以挂靠其他具有资质的建筑公司承接土方、土建工程0 2003年被告人钟某以上海闵行区杜行建筑市政工程有限公司名义从发包方上海浦江工业园区投资有限公司承接了上海市闵行区浦江镇革新墓地基建土建工程。在该工程施工过程中，被告人钟某采用虚报土方量的方式谋取了不正当利益。被告人钟某为此于2003年2月至10月间，多次给予上海浦江工业园区投资有限公司企业管理部职员陈某共计人民币10.9万余元;于2004年1 1月、12月两次为上海浦江工业园区投资有限公司副总经理卫某(具有国家工作人员身份)购买住房支付房款共计人民币14.8万余元。

　　本案例中，行贿财物给予的对象涉及非国家工作人员和国家工作人员，涉及向非国家工作人员行贿罪和行贿罪。向非国家工作人员行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。行贿罪与向非国家工作人员行贿罪在犯罪主体、犯罪的主观方面相同，但二者是完全不同的罪名。二者的区别在于：

　　其一，犯罪客体不同。行贿罪所侵犯的客体是国家的廉政建设制度。而向非国家工作人员行贿罪所侵犯的客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性。

　　其二，犯罪对象不同。这是二者最本质的区别。行贿罪的犯罪对象是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员;而向非国家工作人员行贿罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的工作人员。

　　本案例中，正是由于行贿财物给予对象的身份不同，行贿人触犯了两个不同的罪名。法院审理认为，被告人钟某为谋取不正当利益，给予公司、企业人员以财物，共计人民币10.9万余元，属数额巨大，其行为已构成对公司、企业人员行贿罪(按照新的司法解释，该罪名已变更为向非国家工作人员行贿罪);被告人钟某又为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，共计人民币14.8万余元，其行为已构成行贿罪。

　　九、如何区分行贿罪既、未遂的标准

　　关于区分行贿罪既、未遂的标准，学界有多种见解。

　　有人认为，应以行贿人为谋取不正当利益的目的是否达到为标准。理由是：构成行贿罪的法定条件，一是为了谋取不正当利益，二是给予国家工作人员以财物。给付财物不是行贿人的目的，实现其不正当利益才是其追求的目的，给付财物是实现这一目的之手段。因此，以行贿人谋取不正当利益的目的是否达到为标准，符合行贿罪的构成特征，达到目的则为既遂，未达到目的则为未遂。

　　有人认为，应以行贿人实施给付财物的行为为标准，但不要求对方实际收受财物。也就是说，行贿人只要是为了使国家工作人员为其谋取不正当利益，而将一定数额的财物送给该国家工作人员，就成立犯罪既遂，而不论对方是否实际接受此财物。

　　有人认为，应以行贿人实际给付国家工作人员财物，并将谋取不正当利益的意思传达到该国家工作人员，作为区分标准，但不要求谋取不正当利益的目的是否实现。理由是：行贿罪具有极大的诱惑性和腐蚀性，是受贿罪的温床，是腐败的源头，因此必须予以严惩。只要行贿人将财物给付国家工作人员，就使国家工作人员职务的廉洁性和国家的正常公务活动受到威胁和妨害，因此，如果以谋取不正当利益的目的之实现为既遂要件，势必削弱打击行贿犯罪的力度。①

　　有人认为，区分行贿罪的既、未遂形态，不能搞惟一标准，而应对具体情况进行具体分析。对于为今后获取不正当利益而事先给付财物的，以是否给付财物为既遂和未遂的区分标准;对于先获取不正当利益，事后给付财物的，以是否取得不正当利益为区分标准。其理由是：行贿罪侵犯的客体不仅仅是国家机关等单位的正常活动，还包括社会风尚。为谋取不正当利益先给付国家工作人员财物而尚未获取不正当利益的行为，侵犯的客体是社会风尚。而要求国家工作人员先为其谋取不正当利益，然后才给付财物的行为，在已获取不正当利益而尚未给付财物之前，侵犯的客体是国家机关等单位的正常活动。总之，行为人不论是给付财物，还是获取不正当利益，都属于行贿罪的客观要件之

　　① 于志刚主编：《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》(上册)，吉林人民出版社2001年版，第492页。

　　要求，都侵犯了行贿罪的客体，因而，只要其中一个行为实施完毕，就应视为既遂，因为行为人意志以外的原因未得逞的，应视为未遂。①

　　我们认为，上述第三种观点较为全面，且具有普适性。从行贿罪的危害性看，行贿人是通过“以钱换权”的意思和行为来侵害国家工作人员职务的廉洁性和妨害国家的正常公务活动的，因此实际危害的形成必须是行贿人将谋取不正当利益的意思表达给了国家工作人员，并且把财物送到国家工作人员足以控制的地方，两者缺一不可。如果仅要求国家工作人员为其谋取不正当利益，而未将财物给付，或者虽然给付了财物，未与国家工作人员达成谋取不正当利益的会意，都不能认定行为构成行贿罪的既遂。

　　十、以行贿为手段进行其他犯罪行为的处理

　　根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

1.最高人民检察院《关于行贿罪立案标准：》(施行日期：2000年12月22日)

　　一、行贿案(《刑法》第三百八十九条、第三百九十条)

　　行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪追究刑事责任。

　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　1.行贿数额在一万元以上的;

　　2.行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的：

　　(1)为谋取非法利益而行贿的;

　　(2)向三人以上行贿的;

　　(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;

　　(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。

　　2.最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知>(1999年3月4日)

　　一、要充分认识严肃惩处行贿犯罪，对于全面落实党中央反腐败工作部署，把反腐败斗争引向深入，从源头上遏制和预防受贿犯罪的重要意义。各级人民法院、人民检察院要把严肃惩处行贿犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的工作，在继续严肃惩处受贿犯罪分子的同时，对严重行贿犯罪分子，必须依法严肃惩处，坚决打击。

　　二、对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国① 刘佑生主编：《职务犯罪研究综述》，法律出版社1996年版，第104页。

　　务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

　　对于向国家工作人员介绍贿赂，构成犯罪的案件，也要依法查处。

　　三、当前要特别注意依法严肃惩处下列严重行贿犯罪行为：

　　1.行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的;

　　2.向党政干部和司法工作人员行贿的;

　　3.为进行走私、偷税、骗税、骗汇、逃汇、非法买卖外汇等违法犯罪活动，向海关、工商、税务、外汇管理等行政执法机关工作人员行贿的;

　　4.为非法办理金融、证券业务，向银行等金融机构、证券管理机构工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失的;

　　5.为非法获取工程、项目的开发、承包、经营权，向有关主管部门及其主管领导行贿，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的;

　　6.为制售假冒伪劣产品，向有关国家机关、国有单位及国家工作人员行贿，造成严重后果的;

　　7.其他情节严重的行贿犯罪行为。

　　四、在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有《刑法》第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚;行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚。

　　五、在依法严肃查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，要讲究斗争策略，注意工作方法。要把查处受贿犯罪大案要案同查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件有机地结合起来，通过打击行贿、介绍贿赂犯罪，促进受贿犯罪大案要案的查处工作，推动查办贪污贿赂案件工作的全面、深入开展。

　　六、各级人民法院、人民检察院要结合办理贿赂犯罪案件情况，认真总结经验、教训，找出存在的问题，提出切实可行的解决办法，以改变对严重行贿犯罪打击不力的状况。工作中遇到什么情况和问题，要及时报告最高人民法院、最高人民检察院。

　　3.最高人民检察院<关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)>(1999年8月6日最高人民检察院第九届检察委员会第41次会议通过)

　　(五)行贿案(第389条、第390条)

　　行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪追究刑事责任。

　　涉嫌下列情形之一的，应予立案：

　　1.行贿数额在1万元以上的;

　　2.行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：

　　(1)‘为谋取非法利益而行贿的;

　　(2)向3人以上行贿的;

　　(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;

　　(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。

　　’4.最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议、2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过)

　　第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

　　5.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>(2008年1 1月20日)

　　九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

　　在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”o

　　十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

　　6.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(2012年5月14日最高人民法院审判委员会第1547次会议、2012年8月21日最高人民检察院第十一届检察委员会第77次会议通过)

　　为依法惩治行贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理行贿刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照《刑法》第三百九十条的规定追究刑事责任。

　　第二条 因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)行贿数额在二十万元以上不满一百万元的;

　　(二)行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：

　　1.向三人以上行贿的;

　　2.将违法所得用于行贿的;

　　3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的;

　　4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的;

　　(三)其他情节严重的情形。

　　第三条因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在一百万元以上的，应当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

　　第四条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

　　(一)行贿数额在一百万元以上的;(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：

　　1.向三人以上行贿的;

　　2.将违法所得用于行贿的;

　　3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的;

　　4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的;

　　(三)造成直接经济损失数额在五百万元以上的;

　　(四)其他情节特别严重的情形。

　　第五条 多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。

　　第六条 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

　　第七条 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用《刑法》第六十八条关于立功的规定，依照《刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。

　　单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照《刑法》第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚;受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照《刑法》第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。

　　第八条 行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　第九条 行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照《刑法》第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。

　　第十条 实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：

　　(一)向三人以上行贿的;

　　(二)因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的;

　　(三)为实施违法犯罪活动而行贿的;

　　(四)造成严重危害后果的;

　　(五)其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。

　　具有《刑法》第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。

　　第十一条 行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。

　　因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。

　　第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规

　　范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

　　违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

　　第十三条 《刑法》第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

　平顶山市新华区人民检察院指控：2006年6月份，被告人关彦峰与徐××(另案处理)共谋后，通过徐××与平顶山市社保局局长蒋××(另案处理)的特殊关系，承接到平顶山市社保局办公室装修工程。被告人关彦峰在与平顶山市社保局签订合同过程中，采取提高合同报价的方法，套取装修工程款6万元，并将该款用于为蒋××及其情人徐××装修位于湖光花园和沁园小区的个人住房。

　　以上指控事实，公诉机关向法庭提供的证据有被告人关彦峰供述;证人徐××、蒋××、刘××、常××、乔××证言;被告人关彦峰身份证明、德隆公司营业执照及相关转帐发票、德隆公司装修社保局办公室工程预算书、平顶山市社保局与德隆公司签订的《办公房整修改造装饰工程合同书》。据此，公诉机关认为被告人关彦峰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百八十二条第三款之规定，构成贪污罪，请求依法判处。

　　被告人关彦峰及其辩护人辩称，贪污罪的共犯是指与国家工作人员相互勾结伙同侵吞、骗取、窃取公共财物，以占有为目的的行为。本案中，关彦峰为他们装修房子，目的是取得未来的利益，所以更符合行贿罪的主观特征;从客观方面讲，关彦峰没有采取提高合同报价的方式套取公款。当时有三家公司竞标，最高报价19万元，而关彦峰报价是14.8万元，如果认定关彦峰提高报价套取工程款6万元，就应对社保局装修工程款进行评估，超出合同价的才算虚报数额;从客体方面讲，贪污罪是侵害了公共财产所有权，而关彦峰给他们装修房子的6万元是自己的钱，目的是取得未来的利益，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，且平顶山市中级人民法院已作出(2009)平刑初字第129号刑事判决书，认定蒋××的行为构成受贿罪，关彦峰的行为应定为行贿罪。关彦峰犯罪情节轻微，认罪态度较好且关彦峰现有5个工程，几十名工人，建议法庭对关彦峰减轻或从轻处罚的基础上适用缓刑。

　　经审理查明，2006年6月份，被告人关彦峰通过徐××与平顶山市社保局局长蒋××的特殊关系，承接了平顶山市社保局办公室装修工程。后用6万元通过徐××为蒋××的住宅进行装修。

　　本院认为，被告人关彦峰为非法获取工程的承包权，谋取利益，向平顶山市社会保险事业局局长蒋××行贿6万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人关彦峰犯贪污罪的罪名不成立，不予支持。被告人关彦峰及其辩护人辩称，关彦峰为蒋××、徐××装修房子是为了未来的利益，该6万元是关彦峰自己的钱，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，其行为构成行贿罪，且关彦峰犯罪情节轻微，认罪态度较好的意

　　见，经查，2006年6月，蒋××所在单位开始对办公室进行装修，该装修工程采取的是议标方式，有三家装修公司参与投标，因徐××的表弟关彦峰所在的德隆公司报价最低，即14.8万元而中标。事先蒋××与徐××为保证关彦峰能够中标，将工程标的告知了关彦峰，目的是让关彦峰通过低报价中标，在关彦峰承揽该装修工程后，二人获取回扣，而不是采取虚增工程款的方式套取公款。另外，关彦峰与社保局签订的装修合同合法有效，并且双方已经履行合同，社保局的付款账目记载客观真实，蒋××没有授意他人虚增瞒报，强行以假票据平帐而骗取公款。且该笔工程款支付给关彦峰以后其性质已不再是公款，蒋××、徐××按事先约定取得其中的6万元，系关彦峰承揽工程建设所得的利润。有公诉机关向本庭提供的证人证言及相关书证予以证明，且被告人关彦峰以及同案人蒋××、徐××的供述相吻合。被告人关彦峰的行为应认定为行贿罪，以行贿罪论处。故被告人关彦峰及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人关彦峰认罪悔罪，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节及被告人关彦峰的犯罪行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

　　被告人关彦峰犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

　　缓刑考验期从判决确定之日起计算。