第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背他人意志，迫使其从事卖淫活动的行为。本罪为1997年刑法规定，2015年《刑法修正案（九）》取消了本罪的死刑，调整了法定刑幅度。

　　1.主体标准

　　一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知自己强迫他人卖淫的行为会导致他人人身自由权利、性自由权利遭受损害的危害结果;

　　(2)意志因素：希望或放任。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　强迫他人卖淫。

　　(2)情节(或数额)标准

　　原则上，只要实施了组织卖淫行为的，即构成本罪。

　　一、对本罪中“强迫”的理解

　　《刑法》第385条规定了强迫卖淫罪，但是没有界定“强迫”的具体含义。刑法理论上较为一致的认识是，强迫他人卖淫的行为是一种实行行为，即是指行为人为了达到使他人卖淫的目的而对他人实施了暴力、胁迫或者其他强制方法的行为。①正如前文我们对组织卖淫中“组织”行为的论述一样，我们认为，本罪的“强迫”行为也包括手段行为与目的行为两个方面，是两种行为的统一。其中的手段行为是指实施了暴力、胁迫或者其他强制手段等违背他人意志行为。需要说明的是，本罪的手段行为与违背他人意志是形式与内容的关系，手段行为是违背意志的具体体现，是强制卖淫的外在特征;手段行为反映违背意志这一犯罪的危害本质;认定本罪是否属于违背被害人的意志，关键就在于认定其实施了暴力、胁迫或者其他手段行为，构成了对被害人的精神强制。目的行为是指迫使他人从事卖淫活动的行为。也就是说，由于行为人的强迫手段，导致被害人实施了违背意志地出卖肉体的行为。

　　本罪的暴力手段是指直接采用殴打、体罚：伤害、捆绑、禁闭以及其他暴力形式，对被害人施加身体强制，以强逼被害人卖淫。应当注意的是，行为人采用暴力手段强迫他人卖淫的行为往往会给被害人造成伤害的结果，从行为人对伤害结果的主观态度看，有的是出于故意，有的则可能是过失。如果行为人为了强迫他人卖淫而故意致人重伤或过失致被害人重伤、死亡的，根据《刑法》第358条第1款第(5)项的规定，应以强迫卖淫罪的情节加重犯直接适用较高幅度的刑罚，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产;其中情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。由于行为人犯本罪的目的在于强迫他人卖淫，所以故意杀人的手段与强迫他人卖淫的目的是不相容的，即故意杀人不能作为强迫他人卖淫的方法。因此如果行为人因强迫被害人卖淫不成而恼羞成怒，或者怕行为败露，或者为了起到对其他被迫卖淫者“杀一儆百”的恐吓作用，等等。而故意杀害被强迫人的，完全符合故意杀人罪的构成要件，如果其杀人之前的强迫行为同时构成强迫卖淫罪的，属于典型的数罪，应实行数罪并罚。如果行为人在强迫他人卖淫的过程中因过失致他人轻伤的，根据《刑法》规定，过失轻伤本身不构成犯罪，而《刑法》第358条第1款第(5)项也不包括本情形，但应当把过失致他人轻伤作为量刑情节予以考虑。必须强调的是，以上分析都是针对为了强迫他人卖淫而故意、过失伤害他人的情形，如果行为人既有强迫他人卖淫的行为，又因其他事由而出于完全独立的故意伤害他人或者因其他与强迫卖淫本身无关的过失行为致他人重伤、死亡的，应分别按各自构成的犯罪处罚。另外，本罪中的暴力手段与强奸罪的暴力手段是有差异的。本罪的暴力手段是为了迫使被害人同意与他人实施有偿性行为，因而就实质而言是扫除他人卖淫的意志障碍，使不愿卖淫的人不得不“同意”卖淫，故就被害人与嫖客发生性行为的客观表现看，不存在反抗的问题，有时甚至表现得“积极主动”;强奸罪中的暴力手段是为了强行与妇女发生性交行为，因而其手段本质上是为① 王作富：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2001年版，第1581页。

　　与妇女性交扫除障碍、排除被害妇女的反抗，被害妇女对与强奸者之间发生的性交行为客观上明显表现为不愿意。但是应特别注意的是，强迫卖淫罪与强奸罪中暴力手段只是表现为与性行为的直接关联程度不同，不必然说明暴力强度的差异。除了对被害人施以暴力手段而进行身体强制外，实践中还存在一些其他强制手段，如给被害人灌服烈性淫药，使其不能抗拒的等等。此类手段实践中较为少见，判断是否属于对被害人的身体强制应看该手段是否使得被害人处于不能反抗、不敢反抗的境地，认定时应慎重。

　　本罪的胁迫手段，是指采用以杀害、伤害、殴打、破相、揭发隐私、危及家人以及其他足以起到威胁、要挟作用的方法，迫使被害人不敢反抗而违心地卖淫。这些手段的共同特点就是通过威胁、要挟等手段对被害人的意志施加压力，使被害人不敢不屈从于行为人的意志而实施卖淫行为。实践中采用胁迫手段主要表现为，有的行为人以杀害、伤害被害人或者其近亲属或关系亲密的其他亲友相威胁;有的行为人以损害被害人的财产利益相威胁;有的行为人以揭露被害人的隐私相威胁;有的行为人利用被害人有急迫需求于己而加以要挟，等等。虐待是指行为人利用与被害人的抚养关系、扶养关系等优势地位，采用打骂、冻饿、有病不予治疗、强迫超体力劳动、凌辱人格等方法，对被害人进行肉体或精神上的摧残迫害，使被害人屈从于其淫威而从事卖淫活动。虐待只能发生在家庭成员之间，因而此类强迫卖淫的行为非常少见，但实践中丈夫强迫妻子、父亲强迫女儿卖淫的案件也时有发生。

　　本罪的其他强制手段，是指利用从属关系、亲属关系或者其他足以让被害人不敢反抗的关系迫使被害人参加卖淫活动。这些手段的特点是行为人利用与被害人之间的雇佣关系、上下级关系、师生关系等优势地位，强迫被害人卖淫。在司法实践中的利用这种从属、亲属等特殊关系迫使被害人参加卖淫活动，多出现在婚姻家庭、家族或者特殊职位关系之中，如父母对子女、丈夫对妻子、其他具有亲属关系、抚养关系中的男方对女方，采用打骂、侮辱、虐待、限制行动自由、断绝生活来源等手段，对被害人实行肉体和精神折磨，以达到迫使卖淫。

　　二、强迫卖淫罪中“卖淫行为”的范围

　　卖淫，是指以获取金钱或财物为目的，与他人性交的行为，即肉体交易。但是，卖淫是否就仅限于性交行为?刑法理论与实践中一般认为卖淫应不限于性交行为，但除了性交以外，究竟还有哪些性行为可以认定为卖淫行为则存在重大分歧。从实践中的情况来看，有的嫖客并不以发生性交行为为目的，而是要求卖淫者提供其他色情服务，如要求卖淫者对其手淫、口淫等或者要求与卖淫者进行变态性行为，如肛交等。还有一些色情服务场所并不以提供性交服务为服务内容，而只是提供不同程度的色情服务，如以搂抱、抠摸等猥亵行为为内容的活动。对于这些行为能否认定为卖淫，直接关系到组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪能够构成的问题。对这个问题，法律、司法解释均未予以明确界定，2001年1月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。但是这一批复从性质上讲，属于行政解释，目前尚不能成为司法适用的依据。

　　我们认为，卖淫是指以获取金钱、财物或其他财产性利益为目的，而向不特定的他

　　人提供性交或与性交行为具有相当性的性服务行为。它应当不限于性交，还包括口交、肛交等。只要行为人以有偿性交为目的，在此行为过程中的所有性行为及其为性行为服务的口交、肛交等行为都是卖淫行为的组成部分。如果行为人非以有偿性交为目的而进行其他有偿性活动的，则该活动内容应具有与性交行为的相当性方可认定为卖淫。

　　三、采取谩骂的方式让妻子、姐妹或者其他亲属去卖淫行为的处理

　　根据前文关于强迫行为的解释，行为人的强迫卖淫行为与被迫者的卖淫行为之间必需具备《刑法》上的因果关系，也即强迫行为必须是直接导致了被迫者同意从事卖淫活动。如果行为人虽然实施了强迫行为，但该行为并不足以导致被迫者同意从事卖淫活动，被迫者从事卖淫活动主要是其他原因引起的，在这种情况下，行为人就不构成强迫卖淫罪。例如，某甲因患病在家，生活拮据，其妻某乙也失业在家。甲因生活所迫，就经常拿某乙出气，并想让某乙出去卖淫来养家糊口，于是采取谩骂的方式让某乙去出卖肉体。某乙开始不愿意，但后来看到确实生活不下去了，不但丈夫有病无钱治，而且就连吃饭也成问题，于是就去了一家歌舞厅开始从事卖淫活动。在此案中，虽然某甲采取了谩骂等方式强迫某乙去卖淫，但谩骂行为本身并不足以促使某乙去卖淫，某乙去卖淫并非是由于某甲的谩骂，而是出于家庭生存考虑。因而对某甲的行为不能以强迫卖淫罪论。

　　四、强迫卖淫罪是否要求“以营利目的”的问题

　　《刑法》第358条没有明确规定本罪的主观目的。但是刑法理论界有观点认为，强迫卖淫罪的主观方面除了直接故意外，还必须具有营利目的。我们认为，虽然强迫卖淫罪的行为人，绝大多数主观上都具有营利的目的，但司法实践中也确实存在不以营利为目的的强迫他人卖淫的行为，由于这些行为同样具有严重的社会危害性，需要《刑法典》予以调控。因此，《刑法》没有规定该罪以营利目的为构成要件，这就有利于对该类行为进行有效的打击，也有利于防止该种犯罪的行为人利用“以营利目的”来做文章，从而提高司法效率。

　　需要指出的是，尽管是否具有营利目的并不影响强迫卖淫罪的成立，但是，这并不意味着行为人可以强迫他人进行无偿的性行为。卖淫是有偿的性行为，其实质在于以获取利益为条件出卖性行为，被害人与不特定的对方进行性交的行为必须是有偿的。如果被害人与不特定的对方进行性交的行为不是有偿的，则该行为不具有卖淫的性质，行为人也就不能构成该罪。但是，对于强迫他人无偿与不特定的人进行性行为应该如何定性，理论与实践意见不一。我们认为，对此应该区分不同情况分别处理。第一，对于行为人和与被害人发生性行为的不特定的对方都明知道性行为是强迫的而仍然无偿进行的情形。这种情况下，由于行为人的行为不符合强迫卖淫罪的特征，若按强迫卖淫罪处理，不免牵强，若不予定罪，又有放纵犯罪之嫌。故此，在现有立法条件下，可以对行为人按强奸罪的共犯处理。①第二，对于与被害人发生性行为的不特定的对方对行为人的强迫行为并不知情的情形。由于在这种情况下，不特定的对方并不构成犯罪，所以也就无所谓共同犯罪。要解决这一问题，有待于《刑法》或者司法解释作出进一步明确

　　① 储槐植主编：《“六害”治理论》，中国检察出版社1996年版，第266页;王作富：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2001年版，第1587页。

　　的规定，才能消除司法实践中对行为人的行为准确定罪量刑的困惑。

　　五、强迫卖淫罪与强奸帮助犯的界限

　　强迫卖淫罪与强奸帮助犯的共同之处，都是对被害人采用了暴力、胁迫或者其他强制手段，都是迫使被害人违背自己的意愿与他人发生性行为。两者的界限主要有：(1)发生性行为的对象不同。本罪行为人强迫他人与不特定的对方发生性行为，这不特定的对方，可以是一人，也可以是多人，具有不特定的特征。这里的被害人可以是女性，也可以是男性;而强奸帮助犯是强迫女性与强奸实行犯发生性行为，无论强奸实行犯是一人还是多人，都是特定的。而且被害人只能是女性(2)行为主体的主观心态不同。本罪中不特定的对方在主观上没有强行与被害人发生性行为的故意，客观上没有对被害人实施强行的性行为;而强奸帮助犯既有在主观上与被害人发生性行为的故意，又有在客观上对被害人实施强行的性行为o(3)犯罪目的不同。强迫卖淫罪强迫他人从事的是有偿的性行为;而强奸帮助犯一般不以营利为目的，即便强奸实行犯允诺给强奸帮助犯以报酬，但这只是强奸实行犯用以引发强奸帮助犯实施强奸帮助行为的犯罪动机的手段，所以，获取报酬不是强奸帮助犯的积极追求的目的，强奸帮助犯的目的是帮助强奸实行犯强行与被害人发生性行为。

　　根据上述分析，如果行为人与实施同被害女性发生性行为的人没有实施强迫行为的共同故意，即实施同被害女性发生性行为的人并不知道被害女性是被强迫而卖淫的，行为人就应当按照强迫卖淫罪处罚;如果行为人与实施同被害女性发生性行为的人具有实施强迫行为的共同故意，即使实施同被害女性发生性行为的人没有参与强迫行为，行为人与实施同被害女性发生性行为的人都共同构成强奸罪，应当以强奸罪处罚;如果行为人与实施同被害女性发生性行为的人没有实施强迫行为的共同故意，即实施同被害女性发生性行为的人并不知道被害女性是被强迫而卖淫的，但在发生性行为时遭到被害女性的反抗，就对该女性实施暴力强行发生性行为，由于其与行为人之间缺乏共同的故意，所以，对行为人应当以强迫卖淫罪处罚，对实施同被害女性发生性行为的人以强奸罪处罚。

　　六、行为人强迫女性与自己发生有偿性行为如何处理

　　对于这一问题，有不同的看法，有的认为，《刑法》第358条只规定了强迫他人卖淫的构成强迫卖淫罪，并没有明确规定强迫他人卖淫不包括强迫他人向自己“卖淫”，因此，如果行为人强迫他人向自己“卖淫”的，也应构成强迫卖淫罪。而且从两罪的法定刑看，强奸罪的法定最低刑低于强迫卖淫罪;强奸罪的犯罪对象窄于强迫卖淫罪，如果不把强迫他人向自己“卖淫”的行为认定为强迫卖淫罪，就会导致轻纵犯罪的结果。①我们认为，这种观点只是反映了这一问题的一个方面，不能简单地认定是构成强迫卖淫罪，或者构成强奸罪罪。应该根据不同的事实情况区别定性。

　　(1)如果行为人是在自己或者其他行为人强迫他人卖淫过程中强迫女性与自己发生有偿的性行为的，可以构成强迫卖淫罪。其原因有二：①所谓卖淫，是指接受或者约定接受报酬，与不特定的对方进行性交的行为，而行为人强迫女性与自己发生有偿的性行为，符合卖淫行为所要求的接受或者约定接受报酬的条件，问题的关键是“自己”① 转引自鲍遂献主编：《妨害风化犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第94页。

　　是否属于不特定的对方。表面上看， “自己”对被害人来说，一概只能是特定的，但是，如果行为人在强迫被害人与不特定的对方发生有偿的性行为过程中，自己也按不特定的对方的要求与被害人发生有偿的性行为时，自己事实上是出于嫖宿的目的与被害人发生性行为，因而“自己”对被害人来说，就可以成为不特定对方的一员。例如，行为人甲让乙卖淫，卖淫收入由甲统一收取，乙卖淫一次，由甲支付100元报酬。乙不同意卖淫，甲就对乙实施了暴力和暴力威胁，最终强迫乙实施了卖淫行为，甲也如约，乙每卖淫一次，甲就支付乙100元报酬，甲在强迫乙与他人发生性行为的过程中，自己也与乙发生了两次性行为，同时，甲为自己两次性行为支付了200元报酬。在此例中，乙在甲的强迫下，已经被迫与他人发生了有偿的性行为，所以，对乙来讲，只要向其支付IOO元报酬，其都应该被迫与他人发生性行为，而不需要考虑与其发生性行为的他人是什么人，只要甲不是强行与乙发生性行为，甲也就成为与乙发生性行为的不特定的对方。所以，在这种情况下，被害人与行为人自己发生的性行为完全符合卖淫的特征。②《刑法》第358条只规定了强迫他人卖淫的构成强迫卖淫罪，并没有明确规定强迫他人卖淫不包括强迫他人与自己发生有偿的性行为，所以，就意味着《刑法典》立法上没有排除强迫他人卖淫包括强迫他人与自己发生有偿的性行为的可能。如果行为人强迫女性与自己发生有偿的性行为符合上述所说的情况，就应该构成强迫卖淫罪。

　　(2)如果行为人强迫女性与自己发生有偿的性行为，并不在发生强迫被害人与其他人发生性行为的过程中，应该构成强奸罪。实际上，这种情况就是只强迫他人与自己发生有偿的性行为，这里的“自己”就是特定的对方，因而，被害人被迫与行为人发生的有偿性行为不具有卖淫的特征，故此，在这种情况下，行为人的行为不能构成强迫卖淫罪。行为人强迫已满14周岁女性与自己发生有偿的性行为，由于行为人的行为在主观上有与被害人强行发生性行为的故意，在客观上实施了对被害人的强迫行为，完全具备强奸罪构成要件，所以，对行为人的行为就应当以强奸罪处罚;强迫不满14周岁幼女与自己发生有偿的性行为，由于具备奸淫幼女的构成要件，应当按照《刑法》第236条第2款规定的强奸罪论处。

　　七、对于明知是有严重性病的人而又强迫其卖淫的行为的认定

　　明知是有严重性病的人而又强迫其卖淫的行为是基于两个故意，一是强迫他人卖淫的故意;二是传播性病的故意。我们前面已经论述，强迫卖淫罪是行为犯，即只要实施了强迫行为就构成强迫卖淫罪，被害人是否卖淫不影响该罪的成立，但是有严重性病的被害人是否卖淫却是构成传播性病罪的要件，只要有严重性病的被害人被迫实施了卖淫，就表明行为人应当对被害人的卖淫行为负责，行为人就成为传播性病罪的间接正犯，所以，我们认为行为人的上述行为在触犯了强迫卖淫罪的同时，又触犯了传播性病罪，而传播性病罪有自己独立的犯罪构成，且相互之间并无手段与目的、原因与结果的牵连关系，也不是法条竞合，同时《刑法》第358条和最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》中也未将行为人的上述行为列举出来做一罪处理，而且，这两种犯罪都属于妨害社会管理秩序的较为严重的犯罪，不实行数罪并罚不足以有效地惩罚犯罪分子，不符合罪行相适应原则的要求。因此，行为人的上述行为同时构成强迫卖淫罪和传播性病罪，就应当按照行为人的行为实际构成的强迫卖淫罪和传播性病罪进行数罪并罚。

　　1.国务院《娱乐场所管理条例》(自2006年3月1日起施行)

　　第十四条 娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：

　　(一)贩卖、提供毒品，或者组织、强迫、教唆、引诱、欺骗、容留他人吸食、注射毒品;

　　(二)组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼;

　　(三)制作、贩卖、传播淫秽物品;

　　(四)提供或者从事以营利为目的的陪侍;

　　(五)赌博;

　　(六)从事邪教、迷信活动;

　　(七)其他违法犯罪行为。

　　娱乐场所的从业人员不得吸食、注射毒品，不得卖淫、嫖娼;娱乐场所及其从业人员不得为进入娱乐场所的人员实施上述行为提供条件。

　　2.公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复：》(2001年1月28日)

　　不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

　　3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)>(2008年6月25日)

　　第七十六条 [强迫卖淫案(《刑法》第三百五十八条第一款)]以暴力、胁迫等手段强迫他人卖淫的，应予立案追诉。

　　杨某某等强迫卖淫案

　　浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人杨某某、金某犯强迫卖淫罪一案，于二O一二年七月二十五日作出(2012)温永刑初字第801号刑事判决。原审被告人杨某某、金某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定，2007年3月初，被告人杨某某、金某夫妻伙同陈某某、金某夫妻、郑某某、金丙夫妻经商谋后共同将永嘉县上塘镇环城西路340号一楼及地下室租来开设卖淫场所，由陈某某出资2000元，郑某某出资元，杨某某暂无钱出资，约定盈利所得三人平分。同年3月22日，陈某某、郑某某前往浙江省义乌市，伙同他人以招收服务员的名义将被害人黄某某骗到他们租过来的卖淫店内要求其卖淫，但遭到黄某某的拒绝。于是被告人杨某某、金某伙同陈某某、金某、郑某某、金丙等人在店内或店附近轮流看守黄某某，限制黄某某人身自由达十余天，迫使黄某某同意卖淫。从2007年4月

　　初至当月15日被公某某关某获时止，黄某某被强迫卖淫多次，每次卖淫所得50元均交由金某等人。在此期间，被告人杨某某、金某及陈某某、金某，郑某某、金丙等人仍然继续在其店内或店附近的地方轮流看守黄某某，防止其逃跑。

　　2007年4月14日，因一个卖淫女生意盈利太少，经商量后，被告人杨某某及陈某某前往浙江省丽水市以同样的方式将被害人余某骗到卖淫店内，被告人杨某某、金某及陈某某、金某、郑某某、金丙以同样的方法限制余某人身自由并强迫其卖淫，余某被强迫卖淫一次，卖淫所得人民币50元由金某等人收取。

　　2011年9月1日、9月1 3日，被告人杨某某、金某先后向公某某关投案。

　　认定以上事实的证据有：被害人黄某某、余某的陈述及其辨认笔录，同案犯陈某某、郑某某、金丙的供述及相关刑事判决书，归案经过，户籍证明，被告人杨某某、金某在侦查阶段的供述等。

　　原审法院以强迫卖淫罪分别判处被告人杨某某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元;被告人金某有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。

　　原审被告人杨某某、金某均上诉称，能投案自首，原判量刑过重，要求减轻处罚或从轻改判。

　　经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。上诉人杨某某、金某在案发后虽能主动投案，但在一审庭审时没有如实供认各自的犯罪事实，依法均不能认定为自首，故杨某某、金某上诉提出能投案自首的意见，不予采信。

　　本院认为，上诉人杨某某、金某结伙违背他人意志，以限制人身自由的手段多次强迫他人卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪。金某在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。杨某某、金某上诉要求减轻处罚或从轻改判的意见，均与事实和法律不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十七条之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。